La justice constitutionnelle et l'expression de la volonté générale : conflit ou complémentarité ?

TD 7 : la protection juridique de la constitution

Julianne Mahieux Lavergne groupe 18

« Justice constitutionnelle et expression de la volonté générale : conflit ou complémentarité ? »

        « La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous »  ^[1]        La justice constitutionnelle est expression de la volonté générale : conflit ou complémentarité ? L’Etat de droit est l’expression traduite en allemand « Rechtstaat », employé pour caractériser un Etat dont l’ensemble des autorités politiques et administratives, centrales et locales, agit en se conformant effectivement aux règles de droit en vigueur et dans lequel tous les individus bénéficient également de libertés publiques et de garanties procédurales et juridictionnelles. Il correspond dans une large mesure au concept anglo-saxon de « rule of law ». En 2016, dans le cadre du conseil de l’Europe, la commission de Venise a établi une liste des critères de l’Etat de droit (légalité, sécurité juridique, égalité devant la loi et non-discrimination, accès à la justice…) ^[2]. L’Etat de droit trouve son origine dans le courant positiviste du 19ème siècle qui s’oppose à toute croyance, théologie, métaphysique selon l’ouvrage d’Auguste Comte. L’Etat de droit est donc apparu au 19ème siècle avec la création de l’Etat unitaire allemand qui a adopté des règles de fonctionnement juridique rationnel qui repose sur le droit positif. La théorie allemande « jhering » s’est dégagée, elle désigne une auto-limitation de l’état. Par conséquent elle désigne que malgré le pouvoir souverain absolu de l’Etat, celui-ci se limite à un droit qu’il a instauré lui-même dans le but de poursuivre l’intérêt général. De cette théorie découlent alors la création d’institutions et la notion de justice constitutionnelle là où Kelsen définira plus tard sa théorie de hiérarchie des normes avec au sommet de l’ordre juridique, les normes constitutionnelles. La constitution est au sens matériel, est un ensemble de règles écrites ou coutumières qui déterminent la forme d’état (unitaire ou fédéral), l’organisation de ses institutions, la dévolution et les conditions d’exercice du pouvoir y compris le respect des droits fondamentaux. Au sens formel, c’est un acte juridique suprême de l’état consignant les règles constitutionnelles au sens matériel. La justice constitutionnelle est ainsi la partie du droit public (institutions et techniques) qui est chargée de garantir le respect de la Constitution et de sa suprématie sur toutes les autres normes. Cette notion est inhérente à celle de l'Etat de droit.  Selon les pays, la justice constitutionnelle est exercée par une juridiction spéciale, comme en France avec le conseil constitutionnel, ou par les tribunaux ordinaires qui peuvent refuser l'application d'une loi contraire à la Constitution comme aux Etats-Unis. Dans ce second cas, il existe néanmoins une hiérarchie de juridictions au sommet de laquelle se situe une cour dont la jurisprudence fait autorité. La volonté générale est un terme de philosophie politique qui émane de la notion de contrat social de Rousseau ^[3]qui désigne le passage de l’état sauvage à l’état civil en renonçant à certaines libertés afin d’obtenir de nouvelles liberté. L’une des principales idées du contrat social est de placer le peuple en souverain. Rousseau évoque également le terme de volonté générale qui désigne le bien collectif, politique. Elle se distingue de la majorité absolue, elle n’est pas l’assemblage de la majorité des intérêts communs. Elle implique que chacun doit aller dans le sens de l’intérêt commun pour préserver les libertés de chacun. La loi est donc l’expression de la volonté générale^[4] notamment selon Carré de Malberg car on considère que chaque citoyen participe, directement ou par l’intermédiaire de ses représentants, à l’élaboration de la loi. Renvoi au principe de souveraineté du peuple.                  La complémentarité de la justice constitutionnelle et de l’expression de la volonté générale conduit à une sécurité juridique stable et durable. En effet, pour que la justice constitutionnelle réponde à une sécurité juridique stable, il faut qu’elle respecte l’expression de la volonté générale qui est un principe fondamental de la démocratie. La volonté générale aspire à un respect profond de la démocratie. Certains pays qui se disent démocratiques pratiquent une justice constitutionnelle laissant une étroite place à l’expression de la volonté générale. En Chine ou en URSS la justice constitutionnelle est exercée par un organe politique qui par conséquent est influencé par les pressions politiques ce qui conduit à une instabilité. Cette instabilité est due à une répression de la volonté générale soumise à l’exercice d’une justice constitutionnelle par les autorités politiques. L’intérêt est de déterminer si la justice constitutionnelle est réellement incompatible avec l’expression de la volonté générale ou bien si elle est l’essence même de la volonté générale pour aspirer à une stabilité étatique.                 Il est judicieux de constater que selon les pays dans le monde, la justice constitutionnelle n’est pas exercée de la même manière. Elle va répondre à différents modèles, mode d’organisation permettant plus ou moins de tendre vers une complémentarité avec l’expression de la volonté générale. Un premier modèle de justice constitutionnelle en Amérique prônant une décentralisation de la justice constitutionnelle avec un contrôle exercé par les juges ordinaires ouvrera la saisine du contrôle constitutionnel avec un contrôle concret, a posteriori et par voie d’exception. Cependant, il tend également vers un risque de gouvernement des juges ou comme le disait Tocqueville, le pouvoir de modifier la constitution est confié à des juges qui « représentent qu’eux-même. »^[5]et non le peuple. Dans un autre modèle européen, on retrouve un contrôle constitutionnel exercé par un organe spécial permettant de ne pas soumettre l’organe de contrôle à des pressions politiques car les membres ont une garantie statutaire d’indépendance et protecteur. Cependant, celui-ci implique un contrôle a priori, abstrait sans la connaissance de la confrontation de la loi aux réalités humaines et par voie d’action qui tend vers un système fermé avec une faible ouverture au peuple comme titulaire de la saisine du contrôle constitutionnel. De plus, l’organe spécialisé peut comme en France être composé de juges non élus par le peuple ou bien être totalement composé de membres politiques. C’est alors un organe politique comme en URSS et en Chine ce qui implique une pression politique et un manque d’impartialité qui est pourtant primordial pour l’égalité de tous devant la loi. Ce type de contrôle va alors à l’encontre de la volonté générale puisqu’il ne respecte pas un système démocratique où le peuple est souverain selon la théorie de Rousseau dans « Du contrat social »1762^[6].                                                                                         Il sera donc question de traiter dans un premier temps, une justice constitutionnelle inconforme au principe démocratique de la volonté générale I), puis dans un second temps une justice constitutionnelle source de l’expression de la volonté générale II).

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