Existe-t-il un critère du droit administratif ?

Existe-t-il un critère du droit administratif ?

        “L’existence même d’un droit administratif relève en quelque sorte du miracle” écrivent Prosper Weil et Dominique Pouyaud dans Le droit administratif. Les auteurs s’accordent à avouer que le droit administratif ne recèle rien de naturel. Par sa nature même, l’administration peut ne pas être soumise au droit. Sa transcendance et son origine font d’elle “une forme de pouvoir”. Après les affres de la monarchie, l’acceptation de l’Etat de se soumettre au droit demeure un fait étonnant. C’est qu’en acceptant de respecter les règles que lui-même élaborent, que l’Etat voit nécessairement son pouvoir se limiter.

Entité abstraite, l’Etat est une personne morale de droit public. En ce sens que les règles qui lui sont applicables sont précisément celles du droit administratif. De sorte que, ce qui fait sa spécificité c’est qu’il est applicable à l’ensemble des personnes publiques. Du latin publicus, le terme “public” est relatif au peuple. Si bien que la personne publique détient un rapport direct avec l’ensemble des citoyens. Il serait suffisant pour une conception organique de s’en tenir à cela. L’administration  se définirait ainsi par les tous les organes qui l’incarnent, l’administration n’ayant cessé de s’enrichir, et qui relèvent de la personne publique. De ce caractère public, on comprend dès lors que recèle dans l’administration, un caractère d’ordre supérieur et général, et sur lequel s’appuie une nouvelle conception. Selon une conception fonctionnelle, c’est précisément ce caractère supérieur et général, le fait qu’elle intéresse l’ensemble des éléments d’un ensemble d’individus, qui constitue l’essence de l’administration. Essence ou critère, c’est précisément la visée de toutes ces conceptions du droit administratif : trouver son principe fondamental, qui permettrait de juger, d’estimer et de le définir. “Le critère est un élément de détermination qui se suffit à lui-même.” Sa présence ou son absence donne une réponse certaine. Force est de constater que le droit administratif ne semble répondre d’aucune définition unanime. Si bien que l’on est amené à s’interroger si un seul et unique critère suffirait à référer au droit administratif ? Le fait qu’un seul critère puisse être dans la réalité et référer d’emblée au droit administratif n’est-il pas illusoire ?

Si le droit administratif s’est d’board contenté d’un critère unique et originaire (I), les évolutions permanentes de l’activité administrative ont révélé toute l’insuffisance d’un tel critère et ont ouvert la voir à des recherches nouvelles (II).

1. Un critère unique et originaire du droit administratif

Le droit administratif repose un net clivage entre les personnes publiques, au sommet desquelles trône l’Etat, et les personnes privées. Ce qui est au fondement de cette distinction : les prérogatives de puissances publiques dont ne disposent pas les personnes privées et qui reviennent aux personnes d’ordre publiques. De manière patente, il ne saurait y avoir une égalité entre elle. C’est précisément ce qui donne le fondement à ce principe, qui justifie l’autonomie du droit administratif et en donne la mesure. Mais la recherche du critère du droit administratif a donné lieu à des réflexions abondantes et continues sur le sujet.

1. La puissance publique, un fondement originaire du droit administratif  

1. Une conception générale la puissance publique

L’entité abstraite que constitue l’Etat est pourvue de la souveraineté ou de la puissance publique. Tant est si bien, que les rapports que l’Etat entretient avec des particuliers ne saurait être un rapport d’égalité. Le droit privé ayant été destiné à régir les rapports en personnes égales, il est patent qu’il ne saurait valoir pour les rapports de l’Etat et des particuliers. C’est dans ce déséquilibre entre l’individu et de l’entité dotée de la puissance publique, que le droit administratif trouve son fondement originaire. La loi du 16-24 août 1790 relative à l’organisation judiciaire est celle qui met en oeuvre cette séparation des pouvoirs. Son article 13 dispose : “ Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs (…).” Cette séparation des fonctions est réaffirmée par un décret du 16 fructidor An III, le 3 septembre 1795.

1. Une conception générale, complétée par une distinction fondamentale

Toutefois, il est admis que l’Etat ne manifeste sa qualité de puissance publique que lorsqu’il donne des ordre, des interdictions, des réglementations. C’est que la puissance publique est encore la qualité de celui qui peut imposer sa volonté de manière unilatérale aux autres sujets de droit. Ce n’est que lorsque l’Etat accomplit ces actes d’autorité qu’il agit en qualité de puissance publique et qu’il y a donc lieu d’appliquer le droit administratif et par conséquent, de s’en remettre à la compétence des tribunaux administratifs.

1. Le service public, un substitut provisoire au critère de puissance publique

1. L’accession de la notion de service public au critère du droit administratif

        Cette évolution révèle en réalité un profond changement dans la conception des fins de l’Etat et de ce qui motive ses interventions. Le passage de l’ “Etat gendarme” à l’ “Etat providence” illustre comment la notion de service public est se substituer à la puissance publique. C’est que le premier apparaît à la fin du XIXe siècle lorsqu’il est dégagé de l’arrêt Blanco du 8 février 1873. Cet arrêt est rendu suite à l’accident causé par une manufacture de tabacs et dont l’Etat est le propriétaire. La question soulevée est la suivante : quelle juridiction est compétente pour connaître de l’action en responsabilité dirigée par les parents de l’enfant ayant subi le préjudice, contre l’Etat ? L’arrêt rendu indique : “la responsabilité qui peut incomber à l’Etat du fait des personnes qu’il emploie dans le service public ne peut être réglée par les principes qui sont établis dans le code civil pour les rapports particulier à particulier (…), elle a ses règles spéciales (…)”.  La notion de service public implique désormais nécessairement l’application des règles de droit administratif et relève de la compétence de la juridiction administrative. Le critère de service public était devenu la “pierre angulaire” du droit administratif. C’est précisément l’étroitesse de cette relation entre service public et droit administratif, qui a conduit un certain courant de la doctrine à assimiler les deux sans aucune réserve. Incarnée par Léon Duguit dont il est le précurseur, c’est la théorie de l’école dite “ Ecole du service public”.

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