Commentaire d'arrêt CE 6 avril 2007

INTRODUCTION

→ Dans un célèbre arrêt du 6 avril 2007 le Conseil d’Etat aborde le délicat sujet des modes de d’identification et de gestion des services publics, de la façon de les gérer, des personnes qui les gérent. Ça n’a pas été toujours un sujet délicat mais il fut mis à mal dès que le CE a admis qu’une personne privée pouvait être responsable d’un service public ( CE, ass 13 mai 1938)

En l’espèce, la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, le département des Bouches-du-Rhône et la commune d'Aix-en-Provence avaient repris en 1990 un festival d’art lyrique qui avait lieu à Marseille et ont crée pour le gérer une association. Ainsi, le Conseil municipal d’Aix-en-Provence a décidé d’allouer à cette association deux subventions.

Deux personnes privées ont saisi le Tribunal administratif de Marseille pour demander l’annulation pour excès de pouvoir de la délibération attribuant les subventions à l’association. Ce dernier déboute les Madame et Monsieur de ses demandes en constatant qu’il s’agissait bien d’un service public administratif dont les règles de la Loi Sapin ne trouvaient pas à s’appliquer. Cependant la délibération est annulée par la Cour administrative d’appel de Marseille qui relève que l’association s’était vu confier une mission de service public mais qu’elle ne pouvait pas bénéficier d’une subvention que si un contrat de délégation avait été conclu.

La ville d’Aix-en-Provence, réprésentée par son maire forme un pourvoi en cassation.

Les juges du Conseil d’Etat devaient donc répondre aux problème de droit suivants : est-ce que la gestion d’un tel festival constitue une mission de service public ? Est-ce qu’un contrat de délégation est indispensable pour confier la gestion d’un service public à une association et l’accorder une subvention? Est-ce que les règles posées par la loi Sapin de publicité et mise en concurrence trouvent à s’appliquer dans le cas en l’espèce ?

Le 6 avril 2007, après avoir indiqué les trois cas dans lesquels on peut confier la gestion d’un service public sans conclure un contrat de délégation, la Section du Conseil d’Etat jugea que le festival était géré en simple régie, qu’il s’agissait d’une mission de service public et que les règles relatives à la publicité et à la mise en concurrence ne trouvaient pas à s’appliquer.

Au regard de ce qu’on a vu, il convient d’analyser les modes de gestion décrits par la Haute juridiction : tout d’abord, ceux sont placés sous la responsabilité d'une collectivité publique (I) pour ensuite envisager ceux qui relèvent d'une initiative privée (II)

I.

Tout d’abord, le CE parle des services placés sous la responsabilité des collectivités publiques.

Avant d’analyser le premier mode de gestion décrit par les juges il faudrait préciser qu’ils n’ont pas employé le terme « collectivités publiques » au lieu de personnes publiques par hasard. En employant ce terme dont les contours ne sont pas très cernés, il a englobé des notions comme celle de « personne publique » qui l’englobent ou d’autres qui s’approchent comme celle de« collectivité territoriale ».

Dans son troisième et quatrième considérant le Conseil d’Etat reconnait à ces collectivités la liberté de choix du mode de gestion d’un service public dont elles sont responsables (« peuvent…confier sa gestion à un tiers », troisième considérant ; « peuvent aussi décider d’en assumer directement la gestion » quatrième considérant.).

La fonction de gestion du service consiste à « assurer le fonctionnement du service en définissant précisément ses modalités materielles, techniques et juridiques, en dirigeant ses agents et en assumant la responsabilité du service vis-à-vis des usagers » (Bertrand Seiller)

Ces sont les modes énoncés par le CE dans son troisième et quatrième considérant que l’on va analyser 

A.

En premier lieu, les juges du Palais Royal nous rappelent ce qu’ils avaient déjà posé dans les arrêts Terrier en 1903 et Thérond en 1910 : les collectivités publiques responsables d’un service public peuvent confier sa gestion à un tiers.

Ils rappelent aussi que les missions regaliennes (police, diplomatie, justice etc) ne sont pas susceptibles d’être confiées à un tiers (« dès lors que la nature de ce service n’y fait pas par elle-même obstacle »), interdiction provenant d’une jurisprudence antérieure (par example, CE 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary). (*) Types d’activités qui ne peuvent pas être délégués ?

Ensuite, le Conseil d’Etat pose le principe pour une telle délégation : il faut recourir à un contrat de délégation de service public ou, si la rémunération du tiers n’est pas subtantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service, passer un marché public de service.  Ces contrats sont soumis à certaines conditions de publicité et de mise en concurrence posées par une loi dite Sapin du 29 janvier 1993. Il est aussi précisé l’obligatoriété de la conclusion de ces contrats « quelque soit son statut juridique » ou quelque soit la contribution de la collectivité à la création de ce tiers.

L’exception au principe est donnée à la fin de ce troisième considérant et a été antérieurement consacrée à niveau européen : si le tiers n’est pas un opérateur économique les conditions de la loi Sapin ne trouvent pas à s’appliquer et il est possible une habilitation de gestion du service public sans nécéssité de conclure un contrat de délégation.

Une autre exception au recours au contrat es celle où un texte en dispose autrement, bien qu’il faudra respecter dispositions communautaires comme la transparence ou la non-discrimination.

Ce tiers doit être un tiers authentique, c’est-à-dire, hors du champ des tiers décrits dans le considérant suivant de l’arrêt : organismes intégrés dans la structure interne de la collectivité ou  organismes crées par la collectivité avec un objet social concret et sur lesquels elles exercent un contrôle determiné.

Comme on le voit, le Conseil d’Etat consacre tout un considérant à la gestion d’un service par un tiers, qui n’est moins que l’alternative à la gestion directe que l’arrêt enonce après.

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