Le principe de séparation des pouvoirs

TD

« Il n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. » est une citation de Montesquieu qui exclue le pouvoir judiciaire qu’il considère comme la bouche de la loi des deux autres pouvoirs. Une théorie qui n’est plus valable aujourd’hui car de par son activité le pouvoir judiciaire participe à la constitution. Cette citation nous permet de comprendre que ce qui était dit hier n’est pas toujours valable aujourd’hui, nous verrons cela avec la séparation des pouvoirs.

Cette expression est un principe, une théorie qui préconise que les trois grandes fonctions de l'État (le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire) soient chacune exercée par un organe ou une instance différente: le pouvoir législatif dévolu aux assemblées représentatives édicte les règles, le pouvoir exécutif détenu par le gouvernement exécute les règles, et le pouvoir judiciaire assuré par les juridictions règle les litiges. Cette théorie se retrouve dans tout état démocratique et libéral sous deux formes principales : par un régime parlementaire, qui est un régime de collaboration ou encore de séparation souple des pouvoirs ou par un régime présidentiel qui est un régime de séparation rigide des pouvoirs.

Le principe de séparation des pouvoirs a été énoncé par le philosophe anglais John Locke dans son "Second traité du Gouvernement Civil“ de 1690 et plus tard par Montesquieu dans "L'esprit des lois" de 1748, ça c’est ce qu’on affirme mais en réalité l’expression « séparation des pouvoirs » n’est pas employer une seule fois par Montesquieu.

Il n’a jamais exposé une théorie d’une séparation absolue des organes exerçant la fonction exécutive et la fonction législative. A contrario, il estime qu’il doit exister une action continuelle des deux pouvoirs l’un sur l’autre, avec une véritable collaboration.  La séparation des pouvoirs dans la pensée de Locke et de Montesquieu n’était qu’un procédé d’art politique pour assurer l’équilibre des forces politiques, protéger la liberté et lutter contre le despotisme.  

Durant de longues décennies la question de la séparation des pouvoirs à fait l’objet de nombreux questionnements pour de nombreux auteurs. La théorie classique de la séparation des pouvoirs selon la Vulgate est perçue comme une arme de guerre contre le pouvoir omniprésent comme la monarchie absolue au siècle des lumières.  Au XVIIIs elle représente l’image de terreau de la pensé républicaine. Selon Madison, mettre dans les mêmes mains tous les pouvoirs relève de « la véritable définition de la tyrannie », face à ça Faguet peut répondre que la séparation des pouvoirs n’est réelle que si les trois pouvoirs ne sont pas élus par les mêmes personnes. Cette vision sur la théorie de la séparation des pouvoirs se retrouve encore aujourd’hui dans de nombreux écrits de droit constitutionnel, notamment par les juristes mais aussi par les hommes politiques même si son empire décroît.

Nous nous demanderons si la théorie de la séparation des pouvoirs est elle illusoire ?

D’abord nous verrons que c’est un concept nécessaire dans le fond mais mythique en apparence (I°) puis qu’il est dépassé face à notre temps. (II°)

I° La séparation des pouvoirs : un concept nécessaire dans le fond mais mythique en apparence

A° La séparation des pouvoirs : un rejet par la doctrine

1° Le régime parlementaire

Entre deux guerres plusieurs constitutionnalistes ont épuisé la théorie de Montesquieu :

Selon Carré Malberg le régime dit parlementaire est vue comme un régime d’association entre les pouvoirs exécutif et législatif. Celui-ci opère une « fusion organique » entre les deux pouvoirs, et est donc à l’opposé d’une séparation. En affirmant cela, Il rejette la doctrine française selon laquelle le gouvernement parlementaire se définirait par une dualité des pouvoirs.

Ensuite d’autres auteurs les plus contemporains qualifient la doctrine classique de « mythe libéral », à la fois mensongère et démodé :

René Capitant nous explique qu’historiquement la monarchie absolue est devenue limité avec la séparation des pouvoirs, et que celle-ci a cédé sa place au régime parlementaire ;

Mais dire que le régime parlementaire ne correspond pas à une séparation des pouvoirs ne date pas d’hier. Le régime parlementaire assure un rapprochement constant et une coordination étroite entre les fonctions législative et exécutive : on parle de fusion organique, avec le principe de collaboration.  

René Capitant lui observe que « le pouvoir législatif comme le pouvoir exécutif est devenue un pouvoir gouvernemental » et que « gouverner c’est légiférer » Vedel le rejoins, le régime parlementaire repose non sur le principe de séparation des pouvoirs mais sur celui de l’unité du pouvoir. Ici on parle de séparation souple ou de collaboration des pouvoirs dans lequel la gestion des affaires publiques est assurée par la collaboration entre l’exécutif et législatif par l’intermédiaire d’un gouvernement responsable devant le parlement.

La séparation des pouvoirs a précédé le régime parlementaire et « le gouvernement d’assemblée » et est donc devenu l’aboutissement de cette évolution.

Par conséquent, un régime parlementaire est uniquement le fruit de deux régimes successifs comme le montre l’histoire et non un régime de séparation des pouvoirs.

A contrario, Kelsen lui appuie sur le caractère anti démocratique du dogme de la séparation des pouvoir, qui qualifie comme « le noyau de l’idéologie de la monarchie constitutionnelle ».

De nombreux auteurs pensent que la seule règle qui subsiste est le principe de l’indépendance du pouvoir judiciaire, qui se manifeste dans la jurisprudence notamment du conseil constitutionnel.

Pour Carlos Miguel Pimentel la séparation des pouvoirs est une notion vide de tout contenu et est devenue le plus grand mythe constitutionnel de la modernité libérale.

Armel Le Divellec dans le gouvernement parlementaire en Allemagne qualifie de dogme le principe de la séparation des pouvoirs et constate que l’idée d’équilibre entre les pouvoirs se conçoit comme « une sorte d’esthétique de théorie constitutionnelle »

2° Le régime présidentiel aux états unis

Il existe un jeu d’interaction entre le président, le congrès et le judiciaire. D’une part les organes sont désignés et destitués de manière indépendante et d’autre part les fonctions étatiques sont étanches.

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