La liberté contractuelle mythe ou réalité ?

Domé Julie G3

Dissertation : La liberté contractuelle mythe ou réalité ?

        « La liberté contractuelle doit demeurer le principe. Même si les éléments objectifs du contrat ont leur importance, le contrat est « l’affaire des parties » et des deux parties. Ce n’est pas « la chose du juge ». » Selon Philippe Delebecque, professeur à l’Université de Paris.

        Ce qu’il entendait dire c’est que depuis l’ordonnance du 10 février 2016 portant sur la réforme du droit des contrats, la liberté contractuelle figure dans le Code Civil dans un Chapitre I « dispositions liminaires » d’un sous titre premier qui traité du contrat » et qu’elle doit demeurer alors comme un principe. Plus précisément, elle figure à l’article 1102 du Code Civil qui dispose que « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». De même, Philippe Delebecque inclut que cette liberté contractuelle n’est que le fruit du contrat qui est l’affaire entre deux parties et non du juge, soit que celle-ci est un socle tiré de la conception volontariste du contrat qui amène à l’autonomie de la volonté mais elle peut être remise en cause et contestée. En effet, une conséquence en découle par le fondement du contrat de la volonté individuelle qui  fait alors naitre cette liberté contractuelle. Sur le fond du droit celle-ci admets que les parties ne sont jamais obligées de contracter, si contracter elles peuvent conclure toute sorte de contrat en fonction de leur volonté et elles vont librement organiser le contenu du contrat. Dans cette perspective, le législateur va simplement proposer des modèles facultatifs que les partis pourront suivre ou non. En cette forme la liberté contractuelle implique le consensualisme qui se déduite de la liberté contractuelle. Le contrat, ici, n’est soumis à aucune forme obligatoire. Comme l’indique la liberté contractuelle elle se décline en trois libertés distinctes permettant d’affirmer cela. Tout d’abord une liberté de contracter ou de ne pas contracter qui signifie que la liberté conclue un contrat ou non supposant un accord de volonté. En effet, nul ne peut être obligé de conclure un contrat, d’accepter ou émettre une offre. Puis une liberté de choix contractant qui tant qu’à elle permet une liberté de contracter avec la personne de notre choix en impliquant la faculté de ne pas motiver le choix de tel contractant plutôt que tel autre et la faculté de ne pas communiquer les critères selon lesquels ce choix est exercé. Et enfin une liberté de déterminer le contenu du contrat amenant une liberté de déterminer le contenu du contrat qui a elle-même plusieurs corollaires impliquant alors une création de figures contractuelles, de déroger aux règles légales puisque les règles s’appliquent sous réserves aux règles particulières (Article 1105 du code civil). Mais le contrat ne peut pas déroger à l’ordre public ni par stipulation ni par but (Article 1102 du code civil) « la liberté contractuelle ne permets pas de déroger  aux règles qui intéressent l’ordre public ». On peut alors remarquer d’un échange de consentement entre deux parties au contrat apparait souvent comme l’élément déclencheur d’une obligation alors que ce n’est pas le cas, en effet, le principe de liberté contractuelle fait l’objet de restrictions même si la nécessite de celles-ci les justifie.

Cependant de nos jours, la liberté contractuelle s’est peu à peu effacée au profit du dirigisme lié à une politique législative. Il est ainsi compréhensible que si on se situe dans un système dirigiste la liberté contractuelle va s’effacer mais si inversement la liberté contractuelle va pouvoir s’exprimer. Petit à petit, les lois de la réforme de 2006 vont venir encadrer la liberté contractuelle pour éviter de contracter ou bien pour obliger de contracter.

Il est ainsi intéressant de se demander :

La liberté contractuelle tient-elle une place réelle au sein du droit des obligations contractuelles ?

Pour répondre à ce problème de droit, il convient de traiter la place de la liberté contractuelle en matière de contrat (I) puis les restrictions de ce principe posées par l’Etat (II).

1. La place de la liberté contractuelle en matière de contrat

Afin d’observer la place de la liberté contractuelle en matière de contrat, il faut définir ce qu’est l’autonomie de la volonté (A) avant de voir ce qu’impacte la liberté contractuelle sur la classification des contrats (B).

1. L’autonomie de la volonté

On considère que l’autonomie de la volonté est issue du libéralisme politique apparu au cours du 18ème siècle en lien avec la philosophie individualiste de ce siècle. L’autonomie de la volonté est renforcée grâce au libéralisme économique qui a été développée au 19ème siècle. Le libéralisme éco et politique sont les fondements de l’autonomie de la volonté. L’individu est alors libre par nature donc liberté naturelle ne peut être restreinte que par la seule volonté de l’individu doit accepter de restreindre sa liberté. « Les meilleures règles sont celles qui naissent de convention librement conclu par des individus eux-mêmes libres ». Dans la mesure où les règles viennent de la volonté des individus qui font objet d’un contrat volontairement conclu, les règles qui apparaissent ainsi sont par nature de bonnes règles qui permettent de réaliser la justice et d’assurer le bien commun. Dans cette approche on a une volonté qui prime sur la société. La volonté de l’individu est autonome et en elle-même créatrice d’obligation, la volonté autonome n’a pas besoin d’une intervention d’une autorité extérieure. C’est alors l’article 1102 du code civil qui admets « chacun libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ». Cette définition de la liberté contractuelle fait donc ressortir que l’individu est libre de contracter selon sa volonté, selon son choix La force de la volonté individuelle est suffisante pour créer des obligations. On en déduit d’une part que l’obligation contractuelle a son fondement dans la volonté individuelle, le contrat s’impose non pas par effet de la loi mais par effet de la volonté individuelle qui a créé le contrat. Le rôle de la loi n’est que secondaire, elle intervient que le cas échéant à posteriori, elle intervient que pour garantir l’exécution du contrat et assurer sa sanction. Le contrat librement conclu réalise la justice. «qui dit contractuel dit juste ».

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