Commentaire d'arrêt de droit des obligations : Cass. Ass. plén. 31 mai 1991, n° 90-20.105

L’objet : Cass. Ass. plén. 31 mai 1991, n° 90-20.105

La question de légalisation de la gestation pour autrui, dite aussi convention de « mère porteuse », a toujours fait l’objet de débat et reste un point sensible pour la société française car c’est une question d’éthique soulevant de nombreuse controverse. C’est d’ailleurs à ce sujet que l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a dû se prononcer dans un arrêt du 31 mai 1991. Ici, l’arrêt prend position sur l’exécution de cette convention en rejetant fermement ça licéité.

En l’espèce , un couple désireux d’avoir un enfant fait appel aux services d’une « mère porteuse », l’épouse étant atteinte d’une infertilité irréversible. L’époux donne son sperme à cette dernière qui, inséminée artificiellement, donne naissance à un enfant. A la naissance ce dernier est déclaré comme étant né de l’époux sans mention de filiation maternelle.

L’épouse forme dès lors une demande en adoption plénière de l’enfant comme le lui permet l’article 353 du Code civil. Le Tribunal de grande instance de Paris n’a pas fait droit à sa demande dans un jugement du 28 avril 1989. L’épouse interjette donc appel de ce jugement. La Cour d’appel de Paris accueille sa demande par un arrêt rendu le 15 juin 1990 qui prononce l’adoption plénière. Un pourvoi est alors formé par le Procureur général près la Cour de cassation dans l’intérêt de la loi.

La Cour d’appel a estimé, pour prononcer l’adoption plénière, que la maternité de substitution est licite en l'état actuel des pratiques scientifiques et des mœurs et non contraire à l’ordre publique et que cette adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant, lequel a été accueilli et élevé au foyer des époux pratiquement depuis sa naissance.

Quant au procureur général près de la Cour de cassation fonde son pourvoi sur les articles 6, 1128 et 353 du Code civil estimant ainsi que la décision de la Cour d’Appel est entachée d’erreur de droit.

La Haute juridiction a dû s’interroger sur la licéité d’une convention dont l’objet est la gestation pour autrui. La Cour de cassation devait donc déterminer si l'adoption plénière d'un enfant, issu d'une convention de mère-porteuse, dont la filiation maternelle n'est pas établie, peut être accordée à l'épouse stérile du couple cocontractant ?

La Haute juridiction réunit en assemblée planaire s’est prononcée le 31 mai 1991 en cassant et annulant seulement dans l’intérêt de la loi, l’arrêt rendu par la Cour d’appel. Elle déduit des articles 6, 1128 et 353 du Code civil que la convention de mère-porteuse est illicite, même à titre gratuit, en ce qu’elle est contraire aux principes d’ordre public, aux bonnes meurs et porte atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et d’indisponibilité de l’état des personnes. De plus, cette pratique constitue un détournement de l'institution de l'adoption.

Ainsi, la cour a reconnu l’illicéité de la convention de la gestation pour autrui (I), ce qui aura pour effet la remise en cause de l’adoption plénière ainsi que l’établissement de filiation de l’enfant au profit de la demanderesse (II).

I) La reconnaissance de l’illicéité par la Haute juridiction de la convention de maternité de substitution

La Haute juridiction reconnait l’illicéité de cette convention car elle a pour intérêt l’abandon de l’enfant à sa naissance par la mère porteuse (A), ce qui porte atteinte aux principes d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes (B).

A) L’intérêt du contrat : l’abandon de l’enfant à la naissance

Il faut rappeler qu’une convention de maternité de substitution est défini comme un accord entre le ou les parent(s) d'intention et la mère porteuse (célibataire ou mariée), par lequel la mère porteuse s'engage à assumer une grossesse, donner naissance et céder ses droits parentaux aux parents d’intention. Cette pratique est prohibée en France mais légaliser à l’étranger.

Pour que l'obligation naisse valablement, l'objet doit donc exister et être déterminé. Mais c'est deux conditions ne sont pas suffisantes pour la validité du contrat. Encore faut-il que l'objet de la convention soit licite. Dès lors, en présence d’une convention de maternité avec deux parties contractantes, le corps qui s’apparente à être l’objet du contrat n’est pas licite car le corps est indisponible et ne peut pas faire l’objet d’un contrat selon les juges de cassation.

En effet, l'article 1128 du Code civil de 1804 dispose qu' « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ». L'objet du contrat se doit donc d'être une chose dans le commerce. Il doit également respecter les dispositions de l'article 6 du Code civil, énonçant que l'objet de la convention ne doit pas être contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs.

Ainsi, cette décision a mis fin à une jurisprudence très résistante de la Cour d’appel de Paris qui dans différentes décisions admettait la licéité d’une telle convention car elle est contraire aux principes d’ordre public (B).

B) Un contrat contraire aux principes d’ordre public d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes

En outre, l’état des personnes revêt également le caractère d'ordre public puisqu'il est lié à la personne elle-même et est exclusif de toutes conventions.

Il paraît logique que renoncer aux actions d'état, vendre son droit à la filiation et disposer en général des libertés portant sur cet état. Néanmoins, ce caractère d'ordre public lié à l'état des personnes s'est nettement dégradé sous l'époque moderne. En effet, autrefois, l'état des personnes était passablement soumis à un ordre public dit direct, mais graduellement, les espaces de libertés ont été élargis, repoussant les limites impératives.

La Cour de cassation retient également qu'au visa des articles 6 et 1128 du Code civil, une convention par laquelle une femme s'engage à concevoir et porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient à la fois au principe d'indisponibilité du corps humain et au principe de l'indisponibilité de l'état des personnes Indisponibilité du corps humain.

De plus , le Conseil d’Etat dans son rapport rendu public le 6 mai 2009 s’est

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