CAA Bordeaux, 25 juillet 2019, Centre Hospitalier d’Esquirol

Le maître de conférences Mathias Amilhat à l’université Toulouse-I-Capitole s’interrogeait dans le cadre de la publication de la décision Conseil d’Etat, 14 juin 2019, Société Armor SNC : allons nous «enfin connaître les conditions permettant à des collectivités territoriales de candidater à l’attribution de contrats de la commande publique et cesser de cesser de naviguer en eaux troubles ? ».

Si cette question renvoie seulement aux collectivités territoriales, la cour administrative d’appel de Bordeaux a rendu le 25 juillet 2019 une décision de rejet concernant la candidature d’un établissement public de santé à des marchés de la commande publique.

En l’espèce, un établissement public de santé a, le 25 juin 2012, lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour un marché public de fournitures consistant à la location et l’entretien d’articles textiles. Le 13 septembre 2012, une société candidate s’est vu écartée de cet appel d’offres. Les motifs de cette éviction ont été détaillés dans une autre lettre intervenue le 20 septembre 2012 précisant que seule la candidature d’un établissement public de santé avait été retenue. La société estime que la procédure de passation et de conclusion du marché entre ces deux établissements publics est entachée d’irrégularité du fait d’un écart de notation défavorable sur le critère du prix. Elle demande donc l’indemnisation du préjudice résultant de son éviction.

Dans un jugement du 28 août 2017, le tribunal administratif de Limoges a donné raison à la société et a condamné l’établissement public à l’origine de l’appel d’offres à indemniser la société. L’établissement public à l’origine de l’appel d’offres s’est interjeté en appel.

Le requérant se borne à alléguer devant la cour administrative d’appel qu’il ne lui appartenait pas d’assurer la légalité de l’offre émanant de l’établissement public candidat. De son coté, la société par un appel incident, demande à la cour de réformer sa demande d’indemnisation en ce qu’elle n’a pas fait entièrement droit à ses demandes.

Dès lors, la candidature d’un établissement public ne respectant pas les conditions d’attribution d’un marché public peut-elle être entachée d’irrégulière à laquelle viendrait s’ajouter en conséquence la responsabilité du pouvoir adjudicateur ?

Dans une décision du 25 juillet 2019, la cour administrative d’appel de Bordeaux a rejeté l’appel du requérant. Si la cour estime que les deux établissements publics n’apportaient aucun éléments en leur faveur, elle soutient également que cette attribution d’un marché public ne justifiée pas d’un intérêt public ni du respect des conditions de concurrence. Cela rendait illégale la candidature de l’établissement public soumissionnaire. Elle réévalue également l’indemnisation au regard du critère de la perte de chances qu’a subi la société lésée dans procédure irrégulière.

Cette irrégularité de la procédure dans l’attribution d’un marché public à une personne publique se détermine au regard d’un contrôle de la candidature largement admise dans son principe (I) et encadrée dans ses modalité (II)

I - La candidature irrégulière de l’établissement public de santé à l’attribution d’un marché public eu égard aux conditions largement admises dans son principe

Pendant longtemps, la question de l’intervention économique des personnes publiques dans le cadre des contrats de la commande publique n’était pas arrêtée. L’état du droit a évolué à partir de la jurisprudence des années 2000 dans l’établissement des conditions de la candidature d’une personne publique à l’attribution d’un marché public (A). Le principe de l’intérêt public et sa consistance permettent à la cour d’appel administrative de reconnaitre l’irrégularité de la candidature (B).

A/ Le rappel d’une jurisprudence constante dans le cadre d’une candidature largement admise dans son principe.

Aujourd’hui, l’article 2 du Code de la commande publique entré en vigueur en avril 2019 dispose que « sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques ». Auparavant, l’intervention économique des personnes publiques n’était pas aussi explicite. C’est dans l’avis du 8 novembre 2000, Jean Louis Bernard Consultant (JLBC) que le Conseil d’État est venu préciser les conditions dans lesquelles un établissement public pouvait se porter candidat à l’attribution d’un marché public. Il reconnait qu’aucun texte ni principe n’interdit à une personne public de se porter candidate à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ce rappel apparait dans le considérant 6 de la décision CAA Centre Hospitalier d’Esquirol, mais il est conditionné d’un « si » qui vient limiter l’impression d’une totale liberté au stade du principe même de l’intervention de la personne publique dans la soumission d’une candidature à l’attribution d’un marché public. En effet, un établissement public de santé « ne peut légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public ». Si la décision du Conseil d’État, Département de l’Aisne en 2009 venait établir une distinction entre la prise en charge d’une activité économique qui était soumise à un intérêt public (CE, « Ordre des avocats au barreau de Paris », OABP 2006) et la candidature à l’attribution d’un contrat public totalement libre. De son coté, la décision du Conseil d’État Société Armor SNC du 30 décembre 2014 est venue abandonner cette jurisprudence en effectuant un rapprochement entre les solutions relatives à la candidature des contrats publics et à la prise en charge d'une activité économique. Quelques jours auparavant, la CJUE, le 19 décembre 2014, dans sa décision Azienda avait adopté une approche libérale en ce qu’elle reconnaissait que toute personne qui se considère apte à exécuter le marché public puisse candidater, indépendamment de son statut de droit publique ou de droit privé. De son coté, la décision Armor SNC vient conditionner la candidature d’une personne publique à une exigence d’intérêt public si elle « constitue le prolongement d’une mission de service publique » dont elle a la charge « dans le but notamment d’amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d’assurer son équilibre financier,

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