Le critère de l'incorporation; la nationalité des sociétés.

                                                  Le critère de l’incorporation

Section 1 : La nationalité des sociétés

Peut-on appliquer le concept de nationalité à une personne morale ? Une fois ceci acceptée, il faudra déterminer le critère permettant d’identifier la nationalité de la personne morale.

§1. Le concept de nationalité

Ce débat a été tranché en arrivant à la conclusion qu’un certain concept de nationalité peut être retenu pour les sociétés.

1. Les partisans de la théorie de la fiction

Niboyet dans un article de 1927 intitulé « Existe-t-il vraiment une nationalité des sociétés ? » s’interrogeait justement sur cette possibilité. Il prônait l’inadéquation du concept aux personnes morales, celle-ci n’ayant pas d’existence matérielle. Seules les personnes physiques peuvent en bénéficier selon lui. En effet cette nationalité repose essentiellement sur le droit du sang (filiation biologique), par conséquent il est impossible d’adapter ce concept aux personnes morales.

Cette question est le prolongement de l’opposition entre les partisans de la fiction et de la réalité de la personnalité morale. Niboyet était un partisan de la théorie de la fiction, pour lui il s’agit d’une création intellectuelle, on ne peut donc pas lui attribuer ce lien qui ne peut exister qu’entre un être humain et un État. La personne morale n’étant qu’une représentation des associés, elle n’a point de nationalité propre, seules les associés en ont une.

1. Les partisans de la théorie de la réalité

Les partisans de la théorie de la réalité pensent à l’inverse que la personne morale est une réalité économique et que son patrimoine est distinct de celui de ses associés. La société peut alors bénéficier d’un lien de nationalité qui ne sera pas exactement le même que celui définit dans le C.civ pour les personnes physiques.

Batiffol et Lagarde dans leur Traité de droit international privé définissent la nationalité comme un lien juridique unissant une personne physique ou morale à un État. Le doyen Ripert va insister sur la nécessité de la reconnaissance d’un lien de nationalité aux personnes morales. La société a la nationalité de l’État dont le droit la régit, par conséquent il ne peut y avoir de société sans nationalité.

En réalité il n’y a pas un code de nationalité des sociétés, aucune législation n’aborde cette question, ainsi l’hésitation persiste. Beaucoup d’auteurs modernes parlent non pas de nationalité mais de citoyenneté d’entreprise. En droit positif il est admis qu’une personne morale peut avoir une nationalité, celle-ci n’étant pas exactement la même que celle des personnes physiques. Ce débat entre réalité/fiction est dépassé, la personne morale représente un corps social avec des intérêts économiques et financiers distincts de ceux des associés et méritant d’être protégés. La personne morale a aujourd’hui une nationalité selon certains critères.

§2. Les critères de détermination de la nationalité des sociétés

On s’est demandé s’il fallait mettre en avant le rattachement juridique ou le rattachement économique avec un État. Le rattachement économique est en réalité prépondérant.

Plusieurs critères peuvent permettre de définir la nationalité des sociétés :

• Critères contractuels : ils sont fondés sur l’autonomie de la volonté, ils sont subjectifs.
• Critères réalistes : ils sont objectifs.

1. Les critères subjectifs

Ces critères sont essentiellement fondés sur l’autonomie de la volonté. La nationalité sera déterminée en se référant à la liberté contractuelle, la volonté des fondateurs de la société. Il s’agit donc d’un critère subjectif.

1. Le critère statutaire

Il est possible dans le prolongement de cette liberté contractuelle que les associés choisissent dans une clause des statuts la nationalité qu’ils veulent donner à la société. Cette proposition laisse la porte ouverte à la fraude, il suffit que les associés choisissent un pays où la législation est plus souple. Dans ces conditions l’État n’est plus souverain puisqu’il ne choisit plus les conditions d’attribution de la nationalité.

Ce procédé a été utilisé de façon indirecte dans certaines sociétés considérées comme étant réellement multinationales, c’est-à-dire des sociétés possédant une pluralité de nationalité simultanément. Ex : ce fût le cas de la Scandinavien Airline System qui possède la nationalité de 3 États scandinaves fondateurs (Danemark, Norvège, Suède). Ex 2 : cas aussi de la société Air Afrique constituée par 11 pays et possédant chaque nationalité. Ces 2 sociétés étaient essentiellement régies par leur statut et avaient leur siège social dans chacun des pays fondateurs.

1. Le critère de l’incorporation

Cette liberté contractuelle apparaît également dans le critère de l’incorporation. En effet le principe de l’autonomie de la volonté permet de retenir le critère du lieu de constitution de la société, ceci étant essentiellement appliqué dans les pays anglo-saxons puisque l’art. 154 de la loi fédérale sur le DIP du 18 décembre 1987 admet ce critère. La société prend la nationalité de l’État où les fondateurs ont accomplis les formalités de constitution de la société, où elle a acquis la personnalité morale.

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