Pouvoir discrétionnaire

I- La théorie du pouvoir discrétionnaire : une exception au principe de l’égalité

La théorie du pouvoir discrétionnaire est sans doute l’une des plus importantes, mais aussi l’une des plus délicates du droit administratif. Liée au respect du principe de l’égalité qui s’impose aux autorités administratives, le pouvoir discrétionnaire est une opportunité dont dispose l’administration en présence de circonstances données. Pour cela, nous allons voir successivement la notion légale et règlementaire du pouvoir discrétionnaire (A) et ensuite sa notion jurisprudentielle (B).

A- La notion légale et règlementaire du pouvoir discrétionnaire

Le pouvoir discrétionnaire caractérise une situation dans laquelle les règles juridiques laissent à l'administration une large marge ou un large pouvoir d’appréciation. En effet, pour reprendre une formule de Léon Michoud : « Il y a pouvoir discrétionnaire toutes les fois qu'une autorité agit librement sans que la conduite à tenir lui soit dictée à l'avance par une règle de droit. ». Autrement dit, En droit administratif, l'administration a un pouvoir discrétionnaire lorsque, pour prendre une décision, elle dispose d'un pouvoir d'appréciation des faits en fonction duquel elle peut choisir entre plusieurs décisions, dont le juge de l'excès de pouvoir admettrait qu'elles sont toutes aussi légales les unes que les autres. Sous l'inévitable variété des formules, c'est l'idée de liberté, cette place faite à l'initiative de l'autorité administrative, cette faculté d'appréciation, cette existence d'une possibilité de choix qui caractérise le pouvoir discrétionnaire. Lorsqu'elle exerce son pouvoir discrétionnaire, l’administration a le choix de la décision qu’elle va prendre en opportunité c’est à dire, le pouvoir discrétionnaire est celui qui, en principe, accorde une liberté d’action à l’administration. L’administration dispose, soit de la liberté de prendre une décision parmi tant d’autres, soit de prendre ou de ne pas prendre une décision.On parle donc de pouvoir discrétionnaire chaque fois que l'administration possède une compétence d'appréciation totale en fonction des circonstances. On peut dire que la légalité n'est pas contraignante pour l'administration, car l'administration se livre à une appréciation d'opportunité au terme de laquelle elle peut agir légalement dans un sens ou dans un autre. Par exemple, le cas d'attribution de décoration, l'administration elle-même apprécie les limites du candidat et elle décide librement s'il mérite ou non d'être décoré.

En effet, Dans la pratique, on aperçoit plutôt des degrés dans la compétence liée et dans le pouvoir discrétionnaire. Il n'y a jamais de pouvoir discrétionnaire pur, ni de compétence liée absolue. L'administration est toujours soumise aux règles de compétence qui intéressent l'auteur de l'acte. Elle doit toujours poursuivre des buts d'intérêt général. De même, elle peut être soumise à de règles de forme qui varient selon les domaines. Quant aux motifs qui sont à la base de la décision, ils peuvent être plus ou moins définis par le droit. On peut concevoir au sujet d'une autorité que la loi, sans définir strictement les motifs du refus, donne quand même des indications limitées, laissant ainsi à l'administration une marge de liberté. Hauriou avait beaucoup insisté sur cette complexité en disant qu'il n'y avait pas d'acte discrétionnaire, mais seulement un certain pouvoir discrétionnaire.

Ainsi, c'est l'École normativiste du juriste autrichien Hans Kelsen et d’Adolphe Merkle qui proposait l'explication la plus satisfaisante en se fondant sur l'idée que le droit se forme par degré et que chaque étape de formation du droit, en partant de la règle fondamentale qu'est la Constitution pour aboutir aux règlements de police, entraîne un degré plus avancé de concrétisation et il s'ensuit nécessairement une marge de pouvoir discrétionnaire. C'est l'adaptation du droit aux faits.

Sur un autre plan, mais qui aboutit à la même conclusion, nous dirons que le fondement du pouvoir discrétionnaire est essentiellement pratique Il est conforme à la nature des choses que l'administration puisse agir librement en certaines circonstances. La loi ne peut pas et ne doit pas tout prévoir. Réglementer l'activité sociale dans ses moindres détails serait impossible et, à la limite, paralyserait celle-ci. Dans ce domaine de liberté, le droit ne peut pas pénétrer et le juge doit refuser d'intervenir. Il en est ainsi pour des raisons à la fois techniques et politiques.

D’abord, les considérations techniques interdisent par exemple au juge de se saisir de certains problèmes. Par exemple, le juge ne peut pas se substituer aux organes compétents de la Comédie française pour apprécier si une œuvre théâtrale est susceptible ou non de figurer au répertoire. De même en matière d'équivalence d'emploi ou de diplôme. Même chose en matière d'équivalence des terrains agricoles. Ensuite, les considérations politiques interviennent aussi, qui interdisent par exemple au juge administratif d'apprécier les motifs de licenciement dont a été l'objet un agent qui est à la discrétion du gouvernement. Dans tous ces cas, on est en présence de pouvoirs discrétionnaires qui soulèvent des questions d'opportunité et dont il n'appartient pas au juge de connaître.

B- La notion jurisprudentielle du pouvoir discrétionnaire

Beaucoup de controverses sont apparues à la suite du comportement du juge administratif en ce qui concerne le domaine du pouvoir discrétionnaire. En effet, en présence de dispositions écrites, qui paraissaient reconnaître à l'administration un pouvoir discrétionnaire, le juge administratif a cependant souvent exercé un contrôle plus poussé de régularité, ce qui a entraîné une soumission de l'administration au droit à l'occasion de pouvoirs qui paraissaient devoir y échapper. Ne faut-il pas dire alors que le juge administratif contrôle et limite le pouvoir discrétionnaire et qu'il n'existe peut-être pas de pouvoir discrétionnaire ?

Pour répondre à cette interrogation, il faut d'abord en effet analyser une remarquable attitude du juge administratif. Lorsqu'il se trouve en présence d'une règle de droit incertaine et dont le contenu est difficilement utilisable concrètement,

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