Fiche de droit International des investissements

Fiche DIE

L’investissement international

        > notion économique appropriée par la sphère juridique que l’on retrouve dans la Charte de la Havane de 1948 (charte qui n’a pas été ratifiée par sénat américain), mais qui ne le définit pas.

        > vise à la fois l’opération d’investir et le résultat de l’opération d’investir

        > l’investissement doit être distingué de l’opération commerciale

        > la notion d’investissement suppose un élément d’extranéité : l’investisseur doit être étranger

        > La nature des investissements est variée : traditionnellement, l’investissement est assimilé à un apport en capital (Charte de la Havane) mais nouvelles formes d’investissement

        > traditionnellement, le droit des investissement était conçu pour protéger les investissements directs (= degré de participation de l’investisseur dans le bien investi et certain contrôle) et non les investissement portefeuille (ne mettent pas en jeu la survie de l’entreprise qui investi).

        > avant, l’essentiel des flux d’investissements se faisait entre les pays du Nord. Aujourd’hui, de nombreux Etats en en transition et Etat en développement.

Le droit des investissements internationaux

        > objet : libéralisation et protection des investissements à l’étranger.

        > règles prévues par les TBI.

        > il s’agit d’un prolongement du droit de la condition des étrangers (remonte au MA)

        > le DII a été conçu comme l’accessoire du droit du commerce international

La notion d’investissement : Est ce que l’opération économique est un investissement ?

L’existence d’un investissement nécessaire à la compétence du CIRDI et à l’application des règles du DII.

        1) Le test à deux étages 

« Le test à deux étages » développé lors de la sentence Fedax du 11 juillet 1997 est nécessaire > Ce « two-fold test » consiste à vérifier si l’opération en cause est une opération d’investissement d’une part au sens du traité bilatéral d’investissement  invoqué, et d’autre part, au sens de la Convention de Washington de 1965, (article 25-1). Autrement dit, l’opération en cause sera un investissement que s’il est considéré comme tel à la fois dans le traité bilatéral d’investissement invoqué et dans la Convention de Washington.

        a) L’opération est-elle un investissement au sens du TBI invoqué ?

Majorité des TBI de l’ancienne génération donnent une définition large 

        ex: TBI France/Royaume de Barhein, 2004. Dans ce TBI l’investissement, ou toute modification doit être réalisée conformément à la législation de l’Etat d’accueil. Il y a donc une « legality clause » (clause de respect du droit de l’Etat d’accueil).

Majorité des TBI de nouvelles génération donnent une définition précise 

        ex: TBI canadien, 2012 : disposition qui exclu les B meubles et immeubles qui ne sont pas destinés au développement d’une activité économique

        ex : TBI indien, 2016 : précis et exclu beaucoup d’investissements

        b) L’opération est-elle un investissement au sens de la Convention de Washington ?

• Art 25 al1er de la Convention de Washington énonce « La compétence du Centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre un Etat , (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu’il désigne au Centre) et le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre. Lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d’elles ne peut le retirer unilatéralement. ». Il faut donc un investissement pour que le CIRDI soit compétent.
• MAIS : pas de définition de l’investissement dans la C°deW.
• DONC : deux approches de la jurisprudence. Emmanuel Gaillard (ancien professeur à Paris XII et associé, Shearman & Sterling LLP) > deux courants jurisprudentiels :

• le courant subjectif : affaire CSOB c. Slovaquie, décision du 24 mai 1999, dans laquelle l’investissement est définie comme l’opération que les parties au différend on considérée comme tel. La qualification d’investissement est laissée à la volonté des parties. Plus satisfaisante et été délaissée par la jurisprudence.

• le courant objectif : affaire Fedax c. Venezuela du 11 juillet 1997, est venue pallier le caractère général de la définition subjective en affirmant cinq critères :  l’opération doit avoir une certaine durée, une prise de risque de la part de celui qui réalise l’opération, l’existence d’un apport substantiel, une participation au développement économique de l’Etat d’accueil, et il faut que l’opération permette une régularité des revenus et des profits. PUIS décision Salini c. Maroc du 23 juillet 2001 : reprends 4/5 critères > Test Salini.

Les 4 critères du test Salini :

• l’opération doit avoir une certaine durée
• une prise de risque de la part de celui qui réalise l’opération
• l’existence d’un apport substantiel
• une participation au développement économique de l’Etat d’accueil. Ce critère semble inhérent  à la notion d’investissement puisqu’il est interprété comme vecteur de richesses. Le préambule de la Convention de Washington affirme que tous les Etats ont pour objectif leur développement économique, le tribunal Salini à donc décidé d’ériger ce critère en exigence juridique. Cependant, la doctrine est divisée quant à l’appréciation de ce critère :
• > Comité d’annulation du CIRDI du 1er novembre 2006, Patrick Mitchell c. RDC :  attachement des tribunaux à ce dernier critère : la sentence arbitrale avait été annulée pour défaut de participation au développement économique de la RDC. Le tribunal avait estimé que la création d’un cabinet d’avocat n’était pas un investissement, puisqu’il ne répondait pas au critère de participation au développement économique de l’Etat hôte.
• > affaire Lesi Dipenta c. Algérie, du 10 janvier 2005 : manque de pertinence de ce critère et son caractère extrêmement subjectif donc difficile vérifier. Pas nécessaire que l’opération en cause réponde à cette condition, car elle est difficile à établir et elle est implicitement couverte par les trois autres éléments. Cette solution est contestable en ce sens qu’on peut apprécier la contribution potentielle qu’une opération va offrir à un Etat. De plus il s’agit d’un critère inhérent au droit des investissements.

Importance du Test Salini

        > Apport de la JP Salini : claire et pédagogique

        > très utilisé =

-> certains TBI reprennent les critères du test Salini (TBI Norvégien, 2015)

-> Comité d’annulation du CIRDI, Patrick Mitchell contre RDC, 2006.

-> Affaire CNUDCI/CPA,  Romak S.A c. Ouzbékistan, 26 novembre 2009 : le tribunal applique le test Salini alors qu’il n’y pas de contrainte de C°de W, car même si dans le TBI les parties définissent l’investissement comme elles le souhaitent, il faut tout de même que cette définition ait un sens similaire au sens profond de la notion.

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