Deux notions fondamentales

 Droit public 2 – La Constitution

Introduction – Deux notions fondamentales

Dans le livre, chapitre 6 (la constitution) + chapitre 25 (le juge constitutionnelle)

1. La hiérarchie des normes

Il existe différentes catégories de normes : juridiques, religieuses, morales, etc.

Le juridique est un sous-ensemble. Il est notable que les frontières entre les différents types de normes sont parfois poreuses. On considère que la norme juridique peut être sanctionnée par un juge, d’où le besoin d’un juge pour sanctionner le non-respect de la Constitution. Il existe des normes juridiques écrites mais aussi des normes juridiques non écrites (la coutume, etc.).

Dans les normes écrites, on a un enchevêtrement de normes (Traités, lois, règlements, etc.). Le juriste essaie d’agencer ces normes, notamment lorsqu’elles rentrent en conflit.

Il existe ainsi une hiérarchie entre ces normes avec d’ailleurs un rapport de dérivation entre ces normes. Ex : Pourquoi un arrêté est-il obligatoire ? Parce qu’un règlement prévoit cet arrêté. De même, pour la loi qui autorise le règlement et qui est elle-même autorisée par la Constitution.

Hans Kelsen décrit cette théorie du droit dérivé dans Théorie pure du droit (1934). 

Pour construire une telle hiérarchie, deux critères possibles :

- critère organique. Dans ce cas, la hiérarchie des normes reflète la hiérarchie des autorités qui ont édicté les normes : pouvoir constituant > Parlement > gouvernement.

- critère matériel : on se réfère au contenu des normes. Du point de vue de leur contenu, certaines normes sont plus importantes que d’autres (c’est du bon sens). Mais le problème c’est que cette hiérarchie est purement subjective, elle peut varier en fonction des époques.

NB : Si la Constitution ne dérive elle-même d’aucun texte obligatoire, pourquoi est-elle obligatoire ? Kelsen explique qu’il faut un postulat à la base de tout l’édifice juridique, la Constitution, qui ne relève pas du droit : c’est un acte de pur fait. Ainsi, le professeur Jean  Rivero avait coutume de dire que « Le droit constitutionnel sent la poudre », car elle se construit avec l’Histoire, les guerres et les révolutions des nations.

2ème texte de Kelsen : « La garantie juridictionnelle de la Constitution » (1928) dans la Revue de droit public (RDP). Dans cet article, Kelsen tient un raisonnement simple : puisque la Constitution est une norme juridique, il faut un juge pour la contrôler : la cour Constitutionnelle. Kelsen a ainsi crée et présidé la première cour constitutionnelle en Autriche. Pour qu’il y ait un Etat de droit, il faut qu’il y ait une hiérarchie des normes (1) et un juge (2) pour veiller au respect de cette hiérarchie des normes.

Toutefois, avec l’internationalisation du droit, où placer les traités ? Au dessus de la Constitution ? Ainsi, aujourd’hui, on observe une critique de la pyramide des normes Kelsenienne. François Ost et Michel Van de Kerchove, dans De la pyramide au réseau ? (2002) défende que l’on voit apparaître un réseau des normes et un réseau des juges.

Définition matérielle de la hiérarchie des normes : Aujourd’hui, en droit positif, c’est d’abord la hiérarchie matérielle qui joue, mais la hiérarchie formelle rentre parfois dans le débat et donc il faut la connaître.

1. La notion de Constitution

Le pouvoir politique est constitué par la norme juridique. On peut avoir deux définitions de la Constitution.

Définition formelle : La Constitution est l’acte du pouvoir constituant. On se réfère ici à l’auteur de la norme.

NB : Attention, il faut distinguer le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé (pouvoir prévu par la Constitution elle-même pour réviser la Constitution). En France, c’est l’article 89 de notre Constitution qui prévoit le pouvoir constituant dérivé (2 étapes : 1) validation par le parlement ; 2) la deuxième est la validation qui peut se faire soit par le congrès, soit par référendum).

NB2 : En 1962, le Général de Gaulle avait utilisé l’article 11 (le référendum) directement pour consulter le Peuple au sujet d’une révision de la Constitution, sans passer par le parlement préalablement. Le Conseil d’Etat a tranché et exclu cette possibilité en distinguant le referendum constitutionnel de l’article 89 du référendum législatif de l’article 11. (Arrêt CE de 1998, Sarran et Levacher).

Définition matérielle : La Constitution est l’ensemble des règles constitutives d’un Etat.

Historiquement la Constitution développe ainsi deux choses :

-L’organisation des pouvoirs publics (édictions des actes du Parlement, du Gouvernement, etc.).

NB : Napoléon affirmait : « Il faut qu’une constitution soit courte et obscure ».

-Les droits fondamentaux avec 3 générations : 1) DDHC de 1789 ; 2) Préambule de 1946 ; 3) Charte de l’Environnement (2004) ; Bonne gouvernance administrative (1978-1979) sur la transparence.

NB : La définition formelle est un peu tautologique. Mais c’est encore la plus simple et la plus claire, car la définition matérielle est sans limite : le contenu des C° varie beaucoup en fonction des époques et des pays. En effet, ces règles sont assez conjoncturelles : En Allemagne, on trouve « la règle d’or ». En Grèce, la Constitution consacre le rôle de l’Eglise Orthodoxe. Est-ce que la déchéance de nationalité doit figurer dans la Constitution ?

→ A ce sujet, selon un collectif d’intellectuels ayant écrit une tribune dans Le Monde en janvier 2016, « La Constitution n’est pas destinée à être le réceptacle de mesures de circonstances et c’est se tromper sur les fonctions d’une constitution que de vouloir constitutionnaliser la déchéance ».

NB : Le Plan d’une Constitution :

1ère partie : l’organisation des pouvoirs publics

2ème partie : les droits fondamentaux.

NB : Sur le plan légal : la Constitution de 1958 est une révision de la Constitution précédente… Tout cela est supposé connu. Ne sera pas abordé le fonctionnement des différents types de régimes ou encore la comparaison entre les différents régimes.

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