Les Sources Du Droit

Titre 2 – Les sources du droit

Chapitre 1 – Les usages et la coutume

Dans l’Histoire, notre droit français s’est beaucoup fondé sur la coutume. En dehors de France, les règles coutumières sont beaucoup utilisées et prennent une place essentielle.

La coutume est la répétition d’un comportement considéré comme obligatoire au sein d’une société donnée.

Les usages sont des pratiques sociales ayant acquis une certaine portée normative.

C’est un droit spontané. La répétition des faits va être avalisée par le droit.

1-Les modes d’expression des usages :

 Les pratiques locales

Certains usages sont géographiques et sont liés à un territoire donné. On en trouve dans le Code Civil (article 663), comme dans le droit des biens. On fait parfois référence aux usages locaux, constants et reconnus. (ex : hauteur de clôture entre les propriétés voisines.

 Les pratiques familiales

Il y a un usage selon lequel l’épouse porte le nom du mari. Cet usage est devenu une coutume (coutume > usage) qui accorde à l’épouse et à l’époux un droit bilatéral de porter le nom de l’autre conjoint. Or, aucun texte n’en parle.

Pourtant, ce droit emporte des conséquences qui, elles, sont prévues par la loi. Au moment du divorce, la femme va pouvoir faire valoir son droit d’usage sur le nom de l’époux dans certaines circonstances.

 Les pratiques commerciales

Les sources informelles du droit sont adaptées à la vie des affaires.

On a des usages nationaux qui s’expriment de différentes manières. D’abord des usages qui correspondent aux marchés locaux et spécialisés > ex : vente de poisson), Le code de commerce fait aussi référence à des usages commerciaux (ex : article L442-6 du code de commerce qui fait référence aux ruptures abusives des relations commerciales anciennes sans préavis suffisant par rapport aux usages du commerce. (grande distribution et ses fournisseurs).

Usages commerciaux internationaux : correspond à la loi qui est applicable aux opérateurs du commerce international : ils sont appelés LEX MERCATORIA (la loi des commerçants), ce sont des règles de référence élaborées sur la base de pratiques contractuelles des opérateurs.

2- La valeur juridique des usages

Différence usage et coutume : n’ont pas la même valeur juridique.

Certains usages tiennent leur valeur juridique de la délégation expresse de la loi. Ce sont les coutumes SECONDUM LEGEM. En d’autres termes, c’est le cas où la loi renvoie à des usages pour son application. L’usage devient source de droit car la loi délègue son pouvoir à l’usage, c’est la loi qui lui donne sa force juridique. Ex : Art 11135 du code civil indique que le contrat oblige les partis non seulement à ce qui est exprimé dans la convention mais aussi à toutes les suites que l’usage attache aux obligations convenues (suites naturelles du contrat). Ex du contrat de transport, train, on s’oblige à payer et la SNCF est obligée expressément à effectuer le transport de A à B, mais elle s’engage implicitement à transporter la personne de façon à ce qu’elle arrive vivante. La loi complète ses éléments en faisant référence aux usages. Le renvoie aux usages est parfois implicite lorsque la loi se réfère à des notions floues appelées des standards juridiques.

Ex : notion de bonnes mœurs = les usages que la morale préconise à un moment donné en un endroit donné. Les mœurs évoluent, ce sont des notions à contenu variable / notion de délai raisonnable : c’est un standard juridique.

Souplesse : règle générale et abstraite.

Ces standards juridiques sont des notions à contenu variable en fonction des usages, du lieu et du moment.

Certains usages correspondent à la coutume en ce sens qu’ils acquièrent une force juridique de façon autonome et qu’ils existent sans renvoi de la loi. C’est ce qu’on appelle la coutume. Il existe 2 types de coutumes :

 Les coutumes PRAETER LEGEM, ce sont les coutumes qui complètent la loi. Elles existent à côté de la loi.

Ex : la coutume du port du nom du mari par son épouse, permet de compléter des règles à l’occasion du divorce, l’épouse pourra continuer à porter le nom du mari/ La lex mercatoria est aussi une coutume praeter legem.

 Les coutumes CONTRA LEGEM : contre la loi, en opposition à la loi. Les juges peuvent alors appliquer une loi qui s’est développée dans le corps social, même si elle est contre à la loi.

Ex : Art 1154 du Code Civil, on ne peut pas capitaliser les intérêts des intérêts, alors qu’en matière commerciales on l’accepte.

Art 931 du Code Civil, il est relatif aux donations et indique que normalement il faut rédiger un acte notarié pour toute donation. En droit français, les dons manuels sont acceptés.

Chapitre 2 – La jurisprudence.

En droit romain, la jurisprudence résulte des solutions juridiques qui sont conçues par les spécialistes du droit. Ces spécialistes du droit sont appelés les jurisconsultes ou les prudents. Ces deux termes accolés ont donné les mots jurisprudence.

Ce mot connait 2 acceptions :

- c’est l’ensemble des décisions rendues soit par une même juridiction (ex : cour de Nantes) soit sur une même question (ex : l’ensemble des décisions de justice rendues sur la protection de la vie privée).

- dans un sens plus précis, la jurisprudence désigne la règle énoncée par les juges sous une forme générale à l’occasion de l’application à un cas particulier. C’est la règle jurisprudentielle, ou règle prétorienne. On dit que ces principes font jurisprudence.

Système romano-germanique et anglo-saxon. Dans les pays de Common Law (anglo-saxon) comme la Grande Bretagne, la jurisprudence est une source essentielle de droit. Pour nous elle est importante, mais vision différente. Le fait que la jurisprudence fasse débat en tant que source de droit en France fait référence aux pratiques de l’ancien Régime notamment le fait que les Parlements édictaient des arrêts de règlement qui étaient assimilable à la loi. Cela portait atteinte au principe de séparation des pouvoirs. (« Mémoire douloureuse

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