La loi et la jurisprudence

La Loi et La Jurisprudence                                                 Yanusika Srithar

Actuellement en France, le droit s'organise autour de deux axes principaux : la loi et la jurisprudence. En réfléchissant sur la 'loi', il faut distinguer entre son sens formel et son sens matériel. Au sens matériel, la loi est définie par son contenu ; c’est-à-dire que c’est une règle de droit écrit, général, abstrait et obligatoire ayant un caractère normatif. D'autre part, au sens formel, qui est plus restreint, la loi est définie par l'organisme qui la développe. Alors que la loi dans le premier sens émane d'une autorité publique, la dernière émane du Parlement et est promulguée par le Président de la République. La Constitution du 4 octobre 1958, qui constitue le modèle suprême du système juridique français, stipule que le législateur ne peut intervenir que dans les domaines énumérés à l'article 34. Les autres questions sont maintenant traitées par l'exécutif. Jurisprudence, en revanche, désigne l'ensemble des décisions, rendues par les cours et les tribunaux. Cela reflète la façon dont les tribunaux interprètent le droit et la manière dont elle l'utilise comme référence pour d'autres jugements. En particulier, les décisions des juridictions supérieures, parmi lesquelles figurent la Cour de cassation et le Conseil d'État, sont très importantes et peuvent établir une doctrine durable appelée jurisprudence constante. Malgré la supériorité de la constitution écrite qui se situe au sommet de la hiérarchie des normes de Kelsen et la méfiance persistante à l’égard du droit créé par les juges dans le système de droit civil, la jurisprudence a toujours existé en France. « On ne peut pas plus se passer de la jurisprudence que de lois^[1] » a déclaré Portalis, auteur du Code civil. Cependant, il est nécessaire de mettre en parallèle ces deux sources de droit et de poser la question suivante: la jurisprudence peut-elle être considérée comme une source de droit au même titre que le droit? Nous examinerons d’abord (I) les notions contradictoires entre ces deux sources, puis (II) les manières dont elles peuvent se compléter.

I) Jurisprudence et loi, notions contradictoires 

Dans la première partie, nous examinerons comment la jurisprudence va à l’encontre de la loi, puis comment cette dernière limite l’ancienne. Cela aidera à établir s’il est vrai que, comme le dit Philippe Jestaz, «le droit français occupe une situation paradoxale»^[2] en termes de loi et de jurisprudence.
(A) la jurisprudence à l’encontre de la loi 

L'une des façons dont la jurisprudence contrarie le fonctionnement de la loi est dans un cas de jurisprudence contra legem. Ceci lorsque la jurisprudence s'écarte de la règle légale prescrite par le législateur en énonçant une règle en contradiction avec elle. Par exemple, en témoigne la manière dont la Cour de cassation a assumé le pouvoir de poursuivre des clauses abusives dans les contrats de consommation en mai 1991 en indiquant que le juge pouvait déclarer une clause abusive sans décret préalable. Cependant, cela n'a pas été prescrit par le législateur. À travers de telles contraventions, il semble que la loi du législateur ait été inadaptée par la jurisprudence. En ce sens, il apparaît comme une source puissante de création juridique, prenant de plus en plus de place dans la construction du droit.  En outre, ce dualisme se présente également sous la forme du principe de non-rétroactivité des lois établi à l'article 2 du Code civil. D'après cela «la loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif » Cependant, la rétroactivité de la jurisprudence semble logique puisque la jurisprudence évolue et s'améliore avec le temps. Cela a été démontré dans l’arrêt de la cour de cassation du 6/12/2006. La rétroactivité inhérente à l'activité jurisprudentielle, qui est jugée nécessaire pour la flexibilité, la rend proche et peut-être même trop proche de celle du législateur. En outre, la pratique consistant à utiliser des affaires s'est développée en raison des « pouvoirs super-législatifs» du droit international. Les tribunaux français considèrent souvent les décisions de la CEDH comme un précédent contraignant. Par exemple, la condamnation de la France dans Mazurek c. France, 1er février 2000, a suscité la loi du 3 décembre 2001 sur enfants adultérins. En ce sens, la jurisprudence fait de plus en plus partie intégrante de ce système juridique de droit civil, dépassant même parfois la loi.

...