Le droit applicable au contrat

Chapitre 4 : Le droit applicable au contrat :

Contrats impliquant une partie faible

Histoire récente. Le principe d’autonomie. Jusqu’à une époque relativement récente, le régime des contrats internationaux était unitaire et faisait une place privilégiée au principe d’autonomie. Ainsi, le contrat liant deux parties professionnelles, comme celui qui met en présence un rapport de dépendance, était régi par la loi librement choisie par les parties. La seule limite à ce libéralisme était l’exigence du rattachement du contrat à une loi étatique (Messageries maritimes, 1950). En cas d’absence de choix par les parties, le juge devait rechercher, d’après le contenu du contrat et les circonstances de la cause, celle qui exprimait le mieux la « localisation objective » du contrat (Batiffol). Conçue pour répondre aux besoins spécifiques du contrat international, une solution aussi libérale exigeait de définir soigneusement l’internationalité afin d’en exclure les situations purement internes soumises à des contraintes plus fortes. On a hésité cependant entre une définition dite juridique ou conflictuelle (comp. celle de la CVIM 1980 : établissement des parties dans deux pays différents) et une définition économique, tirée du flux transfrontière de valeurs (jspd dite Matter des années 1920 relative aux clauses-or).

Apparition des lois de police contractuelle. Toutefois, les lois de police économiques ont commencé à faire leur apparition à partir de l’entre deux-guerres. Ces lois, qui définissaient leur propre domaine dans l’espace et s’imposaient indépendamment de la loi normalement applicable (manifestation de l’unilatéralisme), étaient susceptibles de mettre en échec la liberté contractuelle. Objet d’abord d’une attention soutenue de la part de la doctrine allemande (Neumayer, Zweigert), le phénomène a été systématisé en France par Ph. Francescakis sous l’appellation « lois d’application immédiate » (Rev crit DIP 1966.1). Véhiculant initialement des finalités de protection de l’économie nationale, revêtant un caractère de droit public et visant pour l’essentiel un champ territorial (réglementation des changes ; protection de la concurrence ou des marchés en général), cette première génération de lois de police a été succédée par une autre à partir des années 1970, cette fois de droit privé, axée sur la protection d’intérêts catégoriels (salariés, consommateurs), et comportant souvent un rattachement (= un domaine) moins territorial que personnel (par ex, loi française protectrice des consommateurs revendiquant son application tous les consommateurs ayant leur résidence habituelle en France). Aujourd’hu, cette dernière catégorie de lois internationalement impératives a pris une ampleur telle que l’on peut se demander si le principe d’autonomie est réellement adapté aux contrats de dépendance ou impliquant une partie faible (comp. la loi suisse DIP de 1987, qui exclut du champ du principe d’autonomie les contrats à la consommation et limite sensiblement la portée de cette liberté en matière de contrat de travail: arts 120 et 121). Peut-être suffit-il en effet de réajuster le rattachement de ces contrats (les soumettre, par ex, à la loi de la résidence habituelle du consommateur) pour faire disparaître l’interférence des lois impératives protectrices. Toujours est-il que la Convention de Rome du 19 juin 1980 (applicable aujourd’hui devant les juges de tous les Etats-membres de l’UE et destinée à être reformatée bientôt en « Règlement Rome 1 ») a pris acte de cette évolution et, sans pour autant éliminer toute référence à la liberté de choix de la loi applicable, prévoit un régime spécifique pour les contrats impliquant une partie faible (consommateurs, salariés ; le contrat d’assurance, qui fait l’objet de la sollicitude de la Convention/Règlement de Bruxelles en matière de compétence juridictionnelle, est régi désormais par des directives CE spécifiques ).

Dichotomie : contrats impliquant une partie faible/ contrats du commerce international. Il apparaît donc que le régime du contrat international n’est plus unitaire. Les contrats impliquant une partie faible connaissent une limitation considérable de la liberté de choix de la loi applicable, alors même que, pour les contrats du commerce international entre parties professionnelles, cette liberté se trouve au contraire exacerbée (essor du contrat sans loi ? v. cours de DCI).

Rappel préliminaire: Structure de la règle de conflit en matière contractuelle issue de la Convention de Rome du 19 juin 1980. Principe de la liberté de choix.

En l’état actuel du droit positif, pour les contrats en général, la convention admet, en principe, la liberté de choix par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des circonstances de la cause. Le dépeçage est admis, mais non encouragé (article 3§1).

La Convention de Rome renonce à définir le contrat international , mais indique que le choix par les parties d’une loi étrangère ne permet pas, lorsque tous les éléments de la situation sont localisés dans un seul pays, de faire échapper leur contrat aux dispositions impératives de la loi de ce pays (art. 3§3 : pour le contrat interne, la liberté des parties se limite ainsi aux dispositions supplétives de la loi applicable). La Convention de Rome a une portée universelle (article 2 : peu importe que la loi applicable soit celle d’un Etat contractant ou non). Aujourd’hui, la question se pose de savoir s’il ne faudrait pas une règle de conflit spécifiquement européenne, de portée régionale, applicable aux seuls contrats à fort rattachement européen (comment sera conçu le « Règlement Rome 1 » ?). Une autre façon de concevoir la question serait de rappeler que les législations internes des Etats membres se rapprochent sous l’effet du droit dérivé, de façon à devenir pratiquement équivalentes. Il s’agirait alors d’admettre une « fongibilité des impérativités » (Witz) : un contrat interne à l’UE, qu’il soit interne ou transfrontière, pourrait alors se voir soumettre intégralement à la loi de n’importe lequel Etat membre, encourageant aussi la concurrence des droits nationaux à la marge. Il faudrait alors modifier l’article 3§3, pour permettre le choix par les parties à un contrat interne, de la loi d’un autre Etat membre...

A défaut de choix, la loi applicable est la loi qui a les liens les plus étroits avec le contrat (art. 3§1). Mais le juge dispose ici d’une présomption destinée à faciliter la concrétisation du principe de proximité. Ainsi, la loi des liens les plus étroits est présumée être celle

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