Le Fond De Commerce et ses conditions

I.2.1.2 Les conditions de la location-gérance

Nous nous inspirerons davantage de la législation française qui est beaucoup plus avancée en matière de fonds de commerce. La location-gérance obéit aux conditions de fond et de forme.

I.2.1.2.1. Les conditions de fond

Parmi les conditions de fond de la formation du contrat de location-gérance, nous avons tiré des conditions de droit commun. Ces conditions n'appellent que peu de commentaires. Le locataire-gérant doit avoir la capacité de faire le commerce puisqu'il devient commerçant et que le contrat est, pour lui, un acte de commerce. En outre, il ne doit être atteint d'aucune incompatibilité, déchéance ou interdiction d'exercer une activité commerciale. En ce qui concerne le loueur, on soutient parfois que le contrat est toujours pour lui commercial même s'il n'est pas commerçant et s'il n'a pas géré le fonds, par exemple, s'il en a hérité. La solution est douteuse, puisqu'il n'y a pas lieu d'allonger la liste des actes de commerce objectif ou par la forme. En toute hypothèse le fonds appartenant à un incapable, mineur ou majeur, peut être donné en location par le parent qui a l'administration légale ou par le tuteur14(*). Bien que le loueur ne soit pas commerçant, il est assujetti à certaines règles du commerce. Il est obligé de se faire immatriculer au registre de commerce en tant que bailleur de fonds. S'il manque à cette obligation, il est tenu solidairement de dettes du locataire-gérant15(*). L'objet du contrat doit consister dans un fonds de commerce ou un établissement. Il faut donc qu'il y ait une clientèle qui doit être réelle et certaine, attachée à ce fonds (ou à cet établissement)16(*). Aussi si la location ne porte que sur des locaux, même aménagés en vue de l'exercice d'un commerce déterminé (salle de spectacle, garage, hôtel, ...) avant tout commencement d'exploitation, donc sans clientèle, il s'agit d'un bail d'immeuble, non pas d'une location-gérance de fonds de commerce. Cependant, il ressort d'un arrêt de la Cour de cassation française que pour une station service construite par une société pétrolière et mise en exploitation pour la première fois par un gérant, le contrat passé entre eux, était bel et bien une location-gérance, non pas un bail d'immeuble. La raison en est qu'une telle station service dispose d'une clientèle réelle et certaine dès qu'elle est en état de fonctionner17(*).

A ces conditions de droit commun, nous pouvons ajouter des conditions spéciales du loueur qui ont été ajoutées expressément par le législateur français pour limiter le nombre des locations-gérances et éviter la spéculation en réservant ce contrat uniquement aux commerçants. La personne physique ou morale qui donne en location son fonds de commerce doit avoir été commerçant pendant 7 ans ou avoir exercé pendant la même durée les fonctions de gérant, de directeur technique ou commercial18(*).

Outre cette condition, le loueur doit avoir exploité lui-même pendant deux ans au moins le fonds mis en gérance c'est-à-dire avoir eu lui-même les risques de l'exploitation19(*). Nous ne pouvons pas dire que ces conditions sont exigées si le loueur est héritier du fonds et mineur ou majeur incapable20(*). Concernant le locataire-gérant les conditions sont les mêmes pour le contrat de louage en droit commun excepté pour quelques points. Le locataire-gérant a le droit et l'obligation d'exploiter le fonds afin d'en tirer profit et de ne pas le laisser péricliter21(*).

Afin de préserver le fonds, le loueur doit inclure dans le contrat une imposition afin que le locataire gérant veille à empêcher toute dépréciation, diminution de rendement ou cessation d'exploitation, même temporaire. Aussi pour garder la valeur du fonds, le loueur peut interdire au locataire-gérant l'exploitation d'un autre fonds et le contraindre à consacrer tout son temps et soins au fonds loué. A défaut d'une telle clause, le locataire-gérant peut valablement avoir plusieurs activités, à la condition toutefois de ne pas faire concurrence

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