Le Droit Islamique Des Contrats

Le droit islamique des contrats

L’objet n’est pas, ici, bien évidemment, de faire un exposé général du droit des contrats islamiques. En effet, on sait qu’il existe plusieurs écoles de pensée juridique, ce qui rend ce droit multiple, et, au surplus, les développements qui s’ensuivraient excéderaient le propos qui est de traiter de la finance islamique. La finance étant basée sur des contrats, il est néanmoins nécessaire de donner un aperçu du droit des contrats islamiques en en retenant les points importants dans la vie des affaires.

C’est pour cela que l’on essaiera de décrire l’esprit du droit des contrats islamiques tels qu’il découle de la religion et de la morale avant de présenter les caractéristiques du contrat, le cas spécifique des clauses optionnelles et adjointes pour terminer par un exemple important de contrat de droit islamique, le contrat de vente.

L’esprit du droit des contrats islamiques :

Peu évoqué dans les textes religieux, car il est avant tout une construction de jurisconsultes, le contrat (aqd) s’applique aux opérations juridiques faites par les particuliers.

« La théorie musulmane de l’obligation apparaît bien différente, comme conception et comme système, de la théorie romaine et de celle des systèmes qui en sont tributaires. […] Elle repose sur le grand principe de l’équivalence. »

C’est, en effet, ce principe d’équivalence, d’équité, que l’on retrouvera dans la totalité des contrats examinés plus loin.

L’esprit général de ces contrats repose sur trois données principales : le caractère individuel du contrat ; la préoccupation permanente de maintenir une parfaite égalité entre les contractants, parfait exemple de justice commutative sur laquelle veille le concept de riba ; le souci d’éviter tout litige résultant de l’ignorance (jahalat) des conditions de l’échange, de l’indétermination ou de l’aléa du contrat, garanti par le concept de gharar. Au surplus, il est un principe général que le contrat ne peut provoquer de nuisance (darar) à un tiers, sauf à lui consentir certains droits et options.

Le contrat en droit islamique est un acte juridique constitué par les déclarations des parties, chacune des déclarations reposant sur un acte de raison :

« Tel est pour les juristes musulmans le critère qui permet de distinguer l’acte juridique, spécialement le contrat, du fait juridique pur et simple. L’acte juridique est avant tout une déclaration : qawl. »

Le droit musulman instaure un certain nombre de contrats, dits contrats nommés, qui sont traditionnellement répartis en trois catégories : les contrats d’échange, les contrats accessoires et les libéralités :

– les contrats d’échange comprennent la vente simple au comptant (bai), la vente génératrice de dette (bai mu’ajjal, murabaha, salam, istisna), la location (ijara) et l’échange de travail contre rémunération (jo’alah) ;

– les contrats accessoires sont ceux qui voient une partie mettre à disposition d’une autre partie du travail, du capital ou un engagement : le contrat d’agence (wakala), le contrat de société (sharika) qui peut prendre la forme de commandite (mudaraba) et de joint-venture (musharaka), le mandat de transfert (hawala) et le gage (rahn) ;

– les libéralités voient un transfert de droits sans contrepartie. Ce sont le prêt (qard), le dépôt (wadiah), le don (heba) et la garantie (kafalah).

Parmi ces contrats, plusieurs peuvent être utilisés dans la vie financière.

Caractéristiques du contrat :

De manière très classique, on présentera l’objet du contrat, sa formation, les conditions de sa validité et ses effets.

➤ Objet :

Le contrat doit porter sur quelque chose de réel (maal). Le périmètre de cette notion recouvre les objets matériels (tangible) mais accepte aussi des biens immatériels comme les services et l’usufruit. Les jurisconsultes ne s’accordent pas sur la licéité d’un contrat qui porterait sur un droit car certains estiment qu’il ne s’agit ni d’un bien réel ni d’un usufruit ni d’un service. Toutefois, quelques-uns acceptent d’inclure dans le périmètre des objets licites d’un contrat toute sorte d’avantage consenti ou reçu (manfaa).

➤ Formation :

Le contrat islamique n’est pas un échange de consentements mais un échange de déclarations générant engagement dont les effets légaux se déclenchent automatiquement :

« Si l’esprit du déclarant doit avoir en vue les effets de la déclaration, sa volonté n’est point rattachée d’une manière ou d’une autre au contenu de la déclaration. Ce contenu, à savoir la signification de la déclaration, se réalise en vertu de la loi. La volonté, de par sa vertu propre, ne saurait être créatrice de droits et d’obligations. »

Le contrat se caractérise par son unité : unité de l’acte, car le contrat ne peut englober deux objets à la fois ; unité de temps : la conclusion doit se faire en une seule séance de temps ; unité de lieu : le contrat doit être conclu dans un même espace. Toutefois, un accord par courrier est admis, la validité de l’acte n’étant obtenue que le jour de la notification à l’initiateur de l’acceptation de l’autre partie.

Le formalisme est limité et les termes utilisés doivent simplement exprimer le sens voulu.

Le principe essentiel de la formation du contrat est, en effet, la rencontre de deux déclarations formelles et son interprétation se fera sur la base de la volonté déclarée et non de l’intention des parties.

Même si la volonté déclarée prime, encore faut-il que ce soit la volonté réelle sous peine de voir le contrat risquer l’invalidation pour vice du consentement.

➤ Conditions de validité :

En droit musulman, le principal vice du consentement est la violence, appréciation établie subjectivement ; on rencontre ensuite, subsidiairement, le dol et l’erreur, fondés tous deux sur des éléments objectifs.

Le contrat formé entaché d’un vice est alors simplement vicié (fasid), ce qui peut entraîner des conséquences variables selon les cas. Sont viciés, par exemple, les contrats munis de clauses adjointes, dont l’objet est indéterminé… Il est important de remarquer que le vice qui entraîne la nullité d’un contrat est toujours d’ordre public et n’est pas prononcé dans l’intérêt des parties.

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