Du PACS Au Mariage Et Retour

Le ciel du droit de la famille vit apparaître, en 1999, un astre nouveau. Dans l’espace juridique, en dépit de la pléthore législative, un tel événement est rare. Dans la constellation du droit de la famille, il est exceptionnel. Ainsi, il se peut que l’importance de cette apparition ait été sous-estimée lorsque le pacte civil de solidarité (PACS) fut classé comme un satellite de l’étoile du mariage : un sous-mariage. En réalité, on était bien en peine alors de spécifier avec précision ne serait-ce que la nature du PACS. Près de dix ans plus tard, alors que la certitude paraît acquise que le PACS n’était pas une étoile filante destinée à se désagréger dans l’atmosphère nuptiale et que ce nouvel objet juridique a été abondamment décrit, l’incertitude subsiste sur la nature des forces qui attirent ou tiennent à distance le mariage et le PACS. Dix ans est, certes, un délai bien trop court pour mesurer les conséquences de l’invention du PACS, et ce d’autant plus que le mariage appartient à l’histoire longue, anthropologique, celle qui compte en millénaires. En comparaison, lePACS est encore une ride à la surface de l’histoire. Il faut néanmoins tenter cette analyse, rapprocher et comparer le mariage et le PACS, prendre la mesure de cette évolution et en comprendre le sens.

J.-F. de M.

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Rapprocher et comparer le mariage et le PACS impose de prime abord de constater que ce dernier n’est pas entré à la place qui lui avait été réservée. En effet, le PACS a d’abord été conçu comme un palliatif à l’interdiction du mariage homosexuel et, dans une moindre mesure [1][1] L’importance croissante du concubinage, qui représentait,..., comme la création d’un cadre juridique adapté à « la cohabitation juvénile ». Pour ses créateurs, il devait donc venir occuper un espace vide, une case manquante dans le système du droit. Mariage et PACS devaient être complémentaires. C’est le succès de cette entreprise qu’il faut interroger.

Brève histoire

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Le projet d’introduire dans le droit français un cadre juridique ouvert aux couples de même sexe s’est sérieusement formé dans les années 1990 et s’est vu ouvrir, à compter de 1997, un contexte politique favorable. Encore faut-il tempérer ce terme, tant la gestation fut difficile. Une première proposition de loi ne passa pas l’épreuve de la recevabilité à l’Assemblée nationale le 9 octobre 1998 : inscrite rapidement à l’ordre du jour, la proposition suscitait si peu d’enthousiasme chez les députés de la majorité parlementaire que le nombre des absents le jour du vote permit à l’opposition de faire adopter l’exception d’irrecevabilité qui mit fin, avant même qu’il ne commençât, à l’examen de la proposition. Immédiatement repris dans une nouvelle proposition de loi, le projet a finalement abouti par la loi du 15 novembre 1999 qui introduisit le PACSdans le Code civil. L’objet juridique ainsi créé consiste en un contrat signé entre les partenaires, sans autre formalité qu’un enregistrement auprès du greffier en chef du tribunal d’instance et qui peut être rompu à tout moment, soit d’un commun accord, soit par volonté unilatérale. Le PACS est accessible indistinctement aux couples de même sexe et ou de sexe différent. Ce choix, déterminant, s’explique d’abord par un parti pris d’universalisme fermement défendu par les militants de la cause des homosexuels refusant la stigmatisation qui résulterait d’un dispositif à eux seuls réservé. L’objet du PACS est d’organiser le cadre juridique de la vie du couple, essentiellement pour ses aspects patrimoniaux, sans aucun effet de droit familial, tout en ouvrant droit à des avantages fiscaux et sociaux, ainsi que, dans la fonction publique, au bénéfice de dispositions jusque-là réservées aux époux pour le rapprochement de conjoints.

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On se souvient que la loi du 15 novembre 1999 a été adoptée à l’issue de débats particulièrement houleux. Cependant, s’il peut être intéressant de relire ces débats aujourd’hui, ce n’est pas pour satisfaire la curiosité de trouver des propos outranciers, mais pour mesurer à quel point les prises de position alors exprimées paraissent aujourd’hui désuètes. En effet, dès les premiers mois de son application, le PACS est entré dans les mœurs avec une simplicité inattendue : il s’est répandu non pas comme un instrument polémique ou alternatif, mais comme ce qu’on a rapidement désigné comme « un nouveau mode de conjugalité ». Dès lors, rapidement, le débat s’est déplacé. Le PACS une fois acquis, le militantisme des droits des homosexuels s’est dédoublé entre, d’une part, une revendication portant sur le mariage, l’adoption et la parentalité homosexuels et, d’autre part, une revendication attachée au renforcement des droits des pacsés. La première a concentré la polémique et les oppositions. Le 5 juin 2004, Noël Mamère célébra le « mariage de Bègles » qui fut suivi d’autres procédures tendant au mariage, à l’adoption ou à la délégation de l’autorité parentale au sein de couples de même sexe. La seconde revendication reçut, au contraire, un accueil favorable, tant de la part du gouvernement, qui trouvait ainsi le moyen d’éviter le reproche de l’immobilisme, que des professionnels du droit, inquiets de la mauvaise qualité juridique de la loi de 1999. En juin 2004, le garde des Sceaux, Dominique Perben, mit en place un groupe de travail pluridisciplinaire aux sensibilités variées qui rendit en novembre 2004 un rapport [2][2] « Le pacte civil de solidarité, réflexions et propositions..., formulant à l’unanimité trente-deux propositions tendant à consacrer dans le droit, à côté du mariage, un nouveau mode de conjugalité, avec une logique et des dispositifs propres. L’idée était que désormais, à côté de l’institution du mariage qui est la fondation d’une famille, le PACS serait un régime contractuel du couple qui aurait vocation à conserver sa souplesse : la logique « complémentaire » régnait. Améliorer le PACS impliquait de faciliter les démarches des partenaires, de simplifier le régime de sa publicité, de sécuriser ses règles patrimoniales et d’étendre aux pacsés les droits qui n’auraient pas pour effet de faire du PACS un « mariage bis ». Les préconisations de ce rapport ont, pour une part importante, été suivies d’effet. En matière fiscale, l’imposition des revenus et les droits de mutation à titre gratuit entre partenaires ont été progressivement alignés sur ceux des époux, d’abord par la loi de finances pour l’année 2005, puis par la loi sur le

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