Droit général Des Contrats Publics

ECOLE SUPERIEURE DES AFFAIRS

Licence en Gestion des projets et passation des marchés publics

DROIT GENERAL DES CONTRATS PUBLICS

Claude M. WELLA

Faculté de droit de Lomé

Mail : claudewel@yahoo.fr

Sous la direction du Professeur Dodzi KOKOROKO

Agrégé de Droit public/Vice-Doyen de la Faculté de Droit de Lomé

Ce cours propose le régime général et la typologie des contrats administratifs, leur régime juridique spécifique, leur définition et la portée pratique de chacun, ainsi que les raisons qui président aux choix des uns et des autres par l’Administration…

INTRODUCTION GENARALE

Les contrats administratifs sont des catégories des contrats passés par l’administration. Celle-ci peut, en effet conclure soit des contrats de droit privé, soit des contrats de droit public ou des contrats administratifs. Le choix par l’administration de l’une ou l’autre de ces formules n’est pas indifférent. Les contrats administratifs sont soumis à un régime juridique particulier. Le contrat est de droit public parce qu’au moins une des deux parties est une personne publique ou agissant au nom de celle-ci et parce que le régime juridique applicable relève du droit public. Il est donc important de déterminer parmi les contrats conclus par l’administration ceux qui sont soumis au droit administratif.

I- Les critères jurisprudentiels du contrat administratif

La jurisprudence administrative qualifie un contrat de droit administratif soit en raison de l’existence d’une clause exorbitante, soit en raison de l’accomplissement d’une mission de service public.

A- Le critère de la clause exorbitante

Dégagée par la jurisprudence société des granits porphyroïdes de Vosges , la clause exorbitante de droit commun, est celle comportant des obligations qui ne sont pas susceptibles d’être librement consenties dans le cadre des lois civiles et commerciales, ou stipulant des obligations ne pouvant, par nature, figurer dans un contrat analogue de droit privé. La clause exorbitante accorde des pouvoirs importants à l’administration pour lui permettre d’assurer la défense de l’intérêt général. A l’analyse, il n’existe pas de critère général de clause exorbitante et les solutions jurisprudentielles sont parfois imprévisibles, à la fois parce que l’appréciation du caractère exorbitant est empreinte d’une certaine subjectivité et parce que le droit privé lui-même évolue. La présence d’une clause exorbitante confère au contrat, le caractère administratif.

B- Le critère de service public

Des contrats pour les besoins de service public et des contrats faisant participer à la gestion du service public et généralement conclus par une personne publique, sont des contrats administratifs. Le service public étant toute activité d’intérêt général reconnu et érigé comme tel par l’autorité compétente. Les contrats confiant l’exécution du service public ou faisant participer à cette exécution sont des contrats administratifs et donc soumis au droit public.

Si le critère de clause exorbitante et de service public servent à qualifier un contrat de droit public, il n’en demeure pas moins que la loi qualifie expressément certains contrats de droit public.

II- Les limites jurisprudentielles de qualification des contrats administratifs : la qualification a priori

Les critères tirés de la clause exorbitante et de service public ne s’applique pas dans certains cas où la qualification du contrat soit comme de droit public, soit comme du droit privé résulte non du contenu ou de l’objet du contrat mais de son contexte ou d’un texte . Alors la nature du contrat est connue à l’avance et n’est pas affectée par l’absence ou la présence de clause exorbitante, ni par le lien avec le service public.

A- La qualification par la loi

Certains contrats sont expressément qualifiés de contrat administratif ou de droit privé par la loi. Cela se traduit par le fait que c’est la loi qui répartit les compétences entre les deux ordres de juridiction. La loi française du 28 pluviôse an VIII qualifie d’administratif, le contrat conclu entre les entrepreneurs des travaux publics et l’administration. De même le décret-loi du 17 juin 1938, précise que tous les contrats portant occupation du domaine public quel que soit leur forme et dénomination sont des contrats administratifs. Parallèlement, l’article 25 de la loi du 2 juillet 1990, relative au service public de la poste et des télécommunications dispose que « les relations de La Poste et de France Télécom avec les usagers, leurs fournisseurs, et les tiers sont régies par le droit commun. Les litiges auxquels elles donnent lieu sont portés devant les juridictions judiciaires ».

B- La théorie de l’accessoire

Le caractère administratif est reconnu a un contrat, indépendamment de son objet et de ses clauses, uniquement parce qu’il se rattache à un contrat administratif. Est alors un contrat administratif par accessoire, l’accord conclu entre l’Etat, son cocontractant défaillant et une société pressentie pour prendre les marchés de ladite société (TC 10 mai 1971, Soc. Des laboratoires Derveaux, Dr.adm. 1971, n°181).

Outre ces critères de qualification des contrats administratifs, la jurisprudence admet que les contrats entre personnes privées sont des contrats de droit privé avec des exceptions. Aussi celui conclu entre les personnes publiques est présumé contrat de droit public même si la possibilité est reconnue aux personnes morales de droit public de conclure les contrats soumis au droit privé.

1ERE PARTIE : LE REGIME GENERAL DES CONTRATS ADMINISTRATIFS

Cette partie vise à analyser les modalités de formation, de validité, d’exécution et de gestion du contentieux lié aux contrats administratifs.

CHAPITRE 1 : LA CONCLUSION DU CONTRAT ADMINISTRATIF

Le

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