La Liberté Contractuelle Des Personnes Publiques

Liberté contractuelle = liberté de déterminer le contenu du contrat.

Objet du contrat est de créer un rapport juridique particulier entre plusieurs personnes qui vont créer des obligations et ils vont le faire par leur libre volonté. Par exemple Professeur Moguet définissait lc liberté pour les parties de se rencontrer, de former un contrat, de faire se dérouler un contrat puis d'y mettre fin.

La lc va donc postuler le libre choix du partenaire contractuel et liberté de choisir le type de contrat, le contenu du contrat (les clauses), et enfin de modifier le contrat en cours d’exécution ou de le préserver. Pour les contrats pas lc absolue.

Ghadoun, pour lui deux aspects inégalement protégés : impulsion contractuelle et pérennité contractuelle =) première : liberté de recourir à un contrat dans les limites de l'IG, de la poursuite de l'intérêt public et de l'autre la pérennité contractuel = empêcher qu'on porte atteinte à ce contrat.

La liberté contractuelle au stade de la détermination du contrat jusqu'à la pérennité du contrat.

Reconnaissance de la lc par le CE de manière très progressive car tout d'abord il ne l'a pas reconnu directement mais à travers d'autres lois =) décision SNITA 1977 : reconnaissance de la lc par l'intermédiaire du principe de LA des CT qui suppose la liberté de passer les contrats par l'intérmédiaire de l'Adm. Plus tard, décision de 1986Eurolat, CE a reconnu a la liberté contractuelle, la valeur de PGD et c'est finalement en 1998 Borg Wagner que le CE reconnait pour la première fois explicitement le principe de lc.

Même raisonnement pour le CC avec difficulté de reconnaitre la lc et il l'a fait à travers d'autres libertés =) décision du 3 août 1994 : "aucune norme constitutionnelle ne garantit le principe de lc", ou 20 mars 1997 : le principe de lc n'a pas en lui-même valeur constitutionnelle et donc question qui a été abordé, consacré par d'autres libertés :

la liberté d'entreprendre reconnue aux CT dans une décision du 16 janvier 1982 et finalement la reconnaître c'est indirectement reconnaître la liberté contractuelle.

Par décision de 2004 reconnaissance de la lc par le biais de la LA des CT. Porter atteinte à la lc des CT c'est remettre en cause le principe de LA.

Puis par décision de novembre 2006 que le CC consacre le principe de lc des personnes publiques comme découlant de l'art 4 DDHC.

Cependant, doc 11 : Loi MAPAM 2014 CC qui remettait en cause plusieurs conventions et loi attaquait la fin de ces conventions mais le CC se contente d'écarter la lc des établissements publics sans aucune justification = assez surprenant car pas de justifications données là-dessus, peut-être le déduire du principe de spécialité ?

Elle n'a pas été reconnue directement par le CC et par le CE et finalement, reconnue en 1998 et 2006 mais celle-ci n'est pas absolue mais seulement encadrée pour répondre à des impératifs supérieures.

II) Encadrement de l'impulsion contractuelle

Limitations de la lc vont être très nombreuses =) plusieurs domaines qui vont être exclus du domaine contractuel avec typiquement certaines missions de police ou gestion de certaines missions de police, ou par exemple la fiscalité. Ensuite, les CT ont l'interdiction de contracter avec certaines personnes, typiquement elle ne le peut pas avec des Etats étrangers. A contrario, certaines lois vont contraindre les CT à obliger à contracter avec un co-contractant spécifique =) CC 30 novembre 2006 loi relative au secteur de l'énergie.

Puis aussi encadrement de la forme contractuelle car typiquement à partir du moment où la coll souhaite confier la gestion d'un SP et quand rémunération est liée aux résultats de l'exploitation, CT est obligée de passer une DSP. D'ailleurs le CE a reconnu le pouvoir au JA de requalifier une convention passée par une personne publique.

Pourquoi cet encadrement ? 2 raisons :

Favoriser la transparence =) se mettre à l'abri de certains montages contractuels =) commune d'Olivet 2009 avec contrat d'exploitation pour 99 ans = véritable rente alors qu'au bout de 20 ans sans doute investissements sont déjà amortis.

Peur de la part des acheteurs publics du contentieux donc elles s'inscrivent dans les contrats qu'on leur fourni. Depuis 20 ans donc apparition formes contractuelles au service des CT comme contrats de partenariat, etc et donc finalement on peut dire que cela va dans le sens d'une lc. =) Ex des directives du 26 février 2014 et on aura avant 2016 transposition avec d'un côté les marchés publics classiques et de l'autre les contrats de partenariat, les bails emphytéotiques, etc. Ordonnance en cours de discussion.

Il y a également l'encadrement du choix du co-contractant de l'Adm =) une personne publique qui souhaite contracter pour répondre à ses besoins est soumise à une obligation de mise en concurrence = le choix du co-contractant va se faire à l'issue de la procédure de passation du contrat =) choix direct du co-contractant n'existe pas pour les ppubliques. But est de faire prévaloir un PG de transparence et de faire jouer la concurrence entre les différents opérateurs et finalement cela restreint peut être la lc des personnes publiques mais donne plus grand accès aux co-contractants privés.

Il y a également l'interdiction d'insérer certaines clauses car contraires à l'ordre public, à la concurrence et a contrario l'obligation d'insérer certaines clauses avec doc 3 Ordonnance du 17 juin 2004 qui a introduit les contrats de partenariat en droit français = on impose à la ppublique d'insérer certaines clauses dans son contrat. Clauses obligatoires et quelque part imposer une clause dans un contrat est finalement remettre en cause une liberté contractuelle.

Il faut également stipuler la durée du contrat =) art 16 du cdmp et art 1411CGCT pour la DSP précise que la durée doit être limitée et stipulée avec comme but de permettre le renouvellement du contrat est qu'on ne favorise pas un monopole. Même chose pour les clauses financières. Enfin, tout ce qui touche aux clauses évolutives du contrat vont être encadrées avec par exemple clause de reconduction du contrat est illégale. Par exemple, conclusion de l'avenant est strictement encadré.

Pourquoi ? Car spécificité

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