Plan Commentaire D'arrêt Sur Le Mariage Homosexuel

1°) Sur la procédure:

Selon l’article 791:du Nouveau Code de Procédure Civile, dans le cadre de la procédure à jour fixe, le Tribunal est saisi par la remise d’une copie de l’assignation au secrétariat greffe. La remise doit être faite avant la date fixée pour l’audience, faute de quoi l’assignation sera caduque.

Il résulte des pièces versées aux débats que Messieurs C. et Z. ont reçu le 15juin 2004 une assignation à comparaître à jour fixe devant ce Tribunal le 29 juin 2004.

Cette assignation n’a toutefois pas été remise au greffe.

Il n’y a dès lors pas lieu de statuer sur la régularité d’une assignation dont le Tribunal n’a pas été saisi.

Une seconde assignation a comparaître à jour fixe le 29juin 2004 a été signifiée le 22 juin 2004 en vertu d’une autorisation présidentielle du même jour. Cette ordonnance n’imposait au MINISTERE PUBLIC requérant aucun délai pour procéder à la signification de l’acte introductif d’instance. Une copie de cet acte a été remise au greffe le 24juin 2004, soit avant la date fixée par l’audience, de sorte qu’aucune caducité n’est susceptible d’être retenue et que cette assignation doit être déclarée régulière et le Tribunal valablement saisi.

2°) Sur la recevabilité de l’action:

En application de l’article 184 du Code Civil, le MINISTERE PUBLIC peut agir en nullité d’un mariage contracté en contravention aux dispositions des articles 144, 146, 147, 161, 162 et 163 du même Code, et chaque fois que le mariage est susceptible d’être affecté d’une nullité absolue.

Tel est bien le cas en l’espèce, le Procureur de la République sollicitant l’annulation du mariage au visa notamment de l’article 144 du Code Civil.

Sa demande est par conséquent recevable.

3°) Sur le fond:

Le mariage célébré par un Officier d’état civil incompétent est susceptible d’être annulé lorsqu’il y a eu de la part des futurs époux l’intention manifeste de frauder la loi. Le MINISTERE PUBLIC n’a toutefois pas entendu fonder sa demande d’annulation sur ce motif, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’examiner si l’un ou l’autre des défendeurs avait son domicile ou sa résidence sur le territoire de la Commune de BEGLES dans les conditions prévues par l’article 74 du Code Civil.

Par ailleurs, un acte d’opposition à mariage signifié par le Procureur de la République a pour objet d’obliger l’Officier de l’état civil à surseoir à la célébration du mariage, sous peine de sanction. Mais le fait que le mariage ait été célébré malgré une telle opposition n’est pas à lui seul une cause de nullité, le Tribunal devant en toute hypothèse examiner si les conditions pour contracter mariage étaient ou non réunies.

Il convient par conséquent de rechercher si la différence de sexe entre les époux est une condition de fond du mariage, tant au regard du droit interne français qu’au regard européen.

1) Le droit interne français

Dès son origine, le Code Civil n’énonce pas expressément la différence de sexe comme condition dû mariage. Cette différence allait de soi pour les rédacteurs du Code Civil, PORTALIS définissant dans les travaux préparatoires le mariage comme “la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée”.

Les références à l’homme et à la femme unis par les liens du mariage étaient toutefois nombreuses, et ce n’est que dans le cadre de la consécration de l’égalité entre chacun des époux au sein de cette institution que les termes d’homme et de femme ont disparu pour être remplacés par celui d’époux.

L’article 144 du Code Civil qui dispose que “l’homme avant 18 ans révolus, la femme avant 15 ans révolus, ne peuvent contracter mariage”, non modifié depuis la rédaction initiale du Code, et l’article 75 qui impose aux parties lors de la célébration la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme, mentionnent toutefois encore cette différence de sexe.

Cette référence à l’homme et à la femme se trouve également dans les textes relatifs à la communauté de vie et au domicile des époux (article 108 du Code Civil), ainsi que dans ceux régissant les conséquences du divorce ou de la séparation de corps (articles 264 ou 300 du Code Civil).

Les travaux préparatoire de la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité montrent que dans l’esprit du législateur, il y avait lieu de donner une existence et une structure juridique au couple homosexuel, le mariage étant réservé à l’union d’un homme et d’une femme.

La différence des sexes est bien en droit français une condition du mariage.

2) Le droit européen:

Il convient d’examiner si cette condition imposée par le droit national est constitutive d’une violation de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

- L’article 12 de cette Convention dispose : “à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit”.

Il apparaît que la Convention a entendu ici protéger le droit au mariage entre deux personnes de sexe différent.

Dans un arrêt REES/ROYAUME UNI du 17 octobre 1986, la Cour Européenne des Droits de l’Homme soulignait que l’article 12 vise “le mariage traditionnel” entre personnes de sexe biologiquement opposé.

Plus récemment, dans un arrêt SHEFFIELD et HORSHAM du 30juillet

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