Droit Administratif: le droit administratif est-il d'origine miraculeuse?

Droit administratif

CHAPITRE INTRODUCTIF : LE DROIT ADMINISTRATIF EST-IL D’ORIGINE MIRACULEUSE ?

1) La tentative abusive de le fonder sur le service public plutôt que sur la puissance publique

L’administration est-elle fondée sur le service public ou sur la puissance publique ?

Le droit administratif est un droit politique et repose à l’origine sur la puissance publique.

Le juge invente une nouvelle notion qui justifie son intervention : celle de service public (arrêt Blanco de 1873 : considéré comme le fondement du droit administratif français, l’acte fondateur de la reconnaissance de la responsabilité administrative).

Pour l’École de Bordeaux, la notion de service public se substitue à celle de puissance publique.

L’unité initiale dont jouissait la notion de service public s'est perdue. Cette notion est désormais protéiforme.

Pour le professeur René Chapus (Paris II), il n’y a pas de définition claire et précise. Il considère ce qu’en dit le juge et en déduit ce qu'est la notion de service public.

Il y a une querelle doctrinale sur la notion de service public.

C’est une notion accessoire à côté de celle de puissance publique. Pour certains, la notion de service public est pertinente alors que pour d'autres, elle part dans tous les sens. Faut-il la supprimer ?

Dans le contexte de la construction européenne, la notion de service public n’existe pas. La construction européenne est en effet basée sur le libéralisme, qui voit toute notion de service public ou de monopole comme obsolète. Elle a un avenir pas aussi rayonnant que l'avait prédit l'Ecole de Bordeaux.

Le professeur Didier Truchet écrit dans la revue AJDA (L’actualité juridique. Droit administratif) en 1982, un article intitulé « nouvelles récentes d'un illustre vieillard. Label de service public et statut du service public » : « De plus en plus, le service public apparaît comme un label appliqué par le juge à une activité d'intérêt général. On assiste à un véritable effondrement de la notion de service public qui nous met face à un concept sans cesse plus évanescent ».

Explication des propos de l’auteur : Les activités dignes d'intérêt général (boulanger, boucher… quand viennent les congés d’été, il est obligatoire au nom de la loi qu’au moins un boulanger ou un boucher par quartier reste ouvert pour que les habitants d’une commune aient leur pain, leur viande…) : ces activités sont réalisées dans le cadre privé mais elles pourraient être qualifiées de service public. La limite entre le secteur privé et le secteur public relève du choix du juge qui pose un label (SIG ou SP, activités dignes d’intérêt général ou secteur privé). Les critères sont multiformes et souvent, nous n’arrivons pas à savoir si telle ou telle activité peut ou va devenir un service public. Tout cela repose sur une incertitude et un choix arbitral. Les deux principaux critères du service public sont ceux du matériel ou du fonctionnel. Le troisième critère est un critère organique.

Il existe un faisceau d'indices pour déterminer ce qui est public ou pas. Certaines activités y vont de la survie de la commune par exemple. C’est une notion évolutive et protéiforme. Mais les problèmes surviennent quand la définition n'est plus claire.

Le professeur Pierre Delvolvé, de Paris II écrit en 1985 dans la revue RFDA (Revue française de droit administratif) qu'il a fondée, l’article « Service public et libertés publiques » : « le service public est une menace pour les libertés. Il ouvre la voie à la servitude... Il pourrait aboutir à éliminer toute activité privée ».

On est à l’époque de Mitterrand qui risque de tout étatiser. Dans ses 110 propositions, il propose de nationaliser certains secteurs dont la banque.

Dans son propos, il faut capter le message subliminal de la « voie de la servitude »: il s’agit d’une référence à Friedrich Hayek (autrichien néolibéral Prix nobel d’économie qui pense notamment que l'Etat américain est trop interventionniste). A gauche, on ne pense pas à créer un système où toute activité privée serait étouffée. C’est une offensive néolibérale contre le service public. C’est la critique de l'institution même d'un service public. Pour Delvolvé, la notion de service public est à supprimer dans la doctrine et dans la jurisprudence.

Exemples nnnnnnnnn

Pendant la 1ère cohabitation (1986-1988), François Léotard propose une loi sur l'audiovisuel. La loi parle du service public de l'audiovisuel et la limite à la communication.

Loi Devaquet : l’universitaire et ministre de l'Enseignem ,ent supérieur propose une loi pour réformer les universités françaises. Les syndicats d'étudiants sont descendus dans la rue, Malik Oussekine est tabassé à mort. Jacques Chirac retire la loi. Le contenu de la loi semblait exclure la notion de service public de l'enseignement supérieur, faute d'en parler. Si l’université n'est plus un service public, les frais d'inscription montent en flèche.

Loi du 13 juillet 1983 sur les droits et obligations des fonctionnaires. Seconde loi après celle de 1946. Elle ne parle pas pour la fonction publique de la notion de service public, car cette notion est en crise et problématique. La loi se garde de coupler le fonctionnaire à la notion de service public : danger pour l'avenir, car la chute de l'un pourrait entraîner la chute de l'autre. Cela entraîne la crise de la notion de service public. Le Conseil constitutionnel rend une décision le 23 janvier 1987 qui permet de pérenniser l'existence d'un juge administratif (conseil de la concurrence) à côté du juge judiciaire (= existence de deux juridictions séparées : l’ordre administratif et l’ordre judiciaire). Le juge administratif n'existait pas dans la Constitution. Pour sanctifier l'existence de ce type de juge, les membres du Conseil se gardent bien de faire référence au service public. Fragilisation de la notion de service public, qui n'a peut-être pas d'avenir.

Le professeur Jacques Chevalier qui est à gauche politiquement a écrit un « Que sais-je ? » sur le service public en 1987. C’est un ouvrage objectif mais qui n’est peut-être

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