Cours De Droit Administratif: création des services publics

Droit Administratif

Semestre 4 2007-2008

Deuxième Partie : Le service public

La pratique du service public tend à étudier les moyens d'action des personnes publics dans le cadre des services publics, d'étudier le « droit spécial des services publics » : ce n'est en effet ni le droit privé, ni le droit public mais un mélange de règles.

La crise du critère de service public est du à deux mouvements inverses :

• celui qui a conduit les personnes publiques à gérer des services publics dans le cadre du droit privé, les SPIC (arrêt Bac d’ Eloka 22 janvier 1921)

• celui qui a conduit des personnes privés à gérer des services publics (arrêt Caisse primaire 13 mai 1938)

Ce double mouvement a abouti à un enchevêtrement du droit applicable aux services publics qui a donné un droit « hybride ».

Chapitre I : création et suppression des services publics

La règle qui s'applique en matière de suppression est celle du parallélisme des formes (celle qui peut le supprimer l'a créé, la procédure utilisée pour le créer est celle qui permet de le supprimer.

Section I : La création des services publics

Un service public peut être gérer par une personne public ou une personne privée mais une personne privée ne peut créer par elle même un service public.

Il faut opérer une distinction entre la création direct du service public et la création indirect du service public. On trouve à l'origine du service un acte fondateur dans le cadre d'une création direct alors que lorsqu'il y a création indirect, ce n'est pas la personne publique qui est à l'origine du service public mais la personne publique encadre étroitement l'activité d'une personne privée compte tenu des caractéristiques de cette activité. De cette réglementation étroite naît un service public : le « service public virtuel » (doctrine), s’opère alors un label de service public .

Ex : une personne privée veut développer un transport public (intérêt général), pour pouvoir le faire, elle devra obtenir des autorisation car le support de l'activité est le domaine public (voirie). La personne publique va profiter de son autorisation pour encadrer l'activité en la subordonnant à un certain nombre de conditions.

Cette théorie du service public virtuel est du à 3 arrêt du Conseil d'État ( rendu par le commissaire du gouvernement Chenot qui utilise en première le terme de service public virtuel ) : 5 mai 44, Compagnie maritime de l'Afrique oriental (GAJA). 6 février 48, Compagnie Carcassonnaise des transports en commun Revue De Droit Public 1948 p244, 6 février 1948, Société Radio-atlantique RDP 1948 p244. Cette théorie ne sera pas étudiée.

Dans le cadre de la création d'un service public par une personne publique, il y a un principe de liberté de création limité sur 3 points.

A. La liberté de création du service public

Certains sont pris en charge par l'état (service public nationaux) d'autres par les Collectivités territoriales (services publics locaux). Plus l'État est décentralisé, plus il existe de services publics locaux (en France depuis la loi de Mars 1982).

1) Les services publics nationaux

Ils sont créés par l'État lui-même. L'État a la compétence de sa compétence (l’obstacle constitutionnel est relatif puisqu’il peut la modifier), il peut donc en principe décider de créer un service public en toute matière. Il faut rappeler que le service public se définit comme une activité d'intérêt général, mais il n'y a pas de vrai définition pour l'intérêt général. L’intérêt générale est définit par un choix politique, ce n’est pas une notion juridique comme le dit le conseil d’état, c’est lorsqu’il qu’il y a un intérêt générale suffisamment fort qu’il est pris en compte par l’état Le Conseil d'État avait expliqué qu'il doit y avoir un intérêt général suffisamment fort pour que la personne publique veule s'en emparer. Il s'agit donc d'une idée relative et politique car selon les époques, certains services pourront être considérés comme des services publics alors qu'à d'autre ils ne le seront pas (ex : lavoirs municipaux car maintenant il y a des machines à laver ; le juge a dit qu'un bar est un service public dans un petit village en ce qu'il est un lieu de vie).

A certaines époques, certains services pourront être considérés comme devant être nécessairement géré par l'État puis nécessairement géré par un secteur privé (ex : privatisation de la téléphonie) mais cela peut réapparaître comme une activité d'intérêt général (ex : manque de couverture du réseau mobile dans une zone rurale => législation pour permettre aux Collectivités territoriales d'installer un réseau). L'État a besoin des services publics régaliens (police, justice, défense, voirie) fond régalien du service public. La décision de la création d’un service public d’intérêt générale initialement politique se traduit en un a acte juridique.

Jusqu'en 1958, seul le législateur était compétent pour créer un service public (en principe). Après 1958, la séparation entre la loi (34) et le règlement (37) pose la question de la compétence. On remarque que la création d'un service public n'est pas dans la liste de matières réservées à la compétence du législateur (34 Constitution), il faudrait donc conclure que la création d'un service public est du domaine du règlement.

Mais la réponse est plus complexe car la création d'un service public crée souvent des charges nouvelles pour l'État : ainsi seul le Parlement peut intervenir. Ensuite, la création d'un service public peut avoir un incidence sur la pratique des libertés publics alors que l'article 34 confie cette pratique à la loi (La loi fixe les règles concernant : les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques). Plus largement, si la matière concernée par la création du service

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