La coutume

DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

La coutume

Dissertation : La formation de la coutume

Le droit international public tel que nous le connaissons aujourd’hui est apparu récemment (milieu du 20e) et vise à régir les rapports entre les sujets de droit, c'est-à-dire en grande partie les Etats et de plus en plus les organisations internationales. Ce droit moderne est bien entendu composé de normes conventionnelles, de traités écrits, mais aussi de principes généraux non écrits acceptés largement par les sujets de droit autrement appelé la coutume. A l’instar des conventions internationales, la coutume est une source formelle du droit international. Comment alors se forme la coutume ? D’après l’article 38 de la Cour Internationale de Justice (CIJ), on note que la coutume est différente de la convention, en effet « La Cour applique la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant du droit ». La règle coutumière ne dépend pas de la ratification des Etats comme pour le traité (qui a de fait un caractère limité) mais se manifeste par une volonté représentative des Etats qui éprouve une obligation à la respecter. La règle coutumière, également appelée règle générale non conventionnelle, naît « d’un équilibre des forces internationales en présence d’une confrontation des sujets de droit sur un problème international » . La coutume est donc une formation spontanée et c’est l’expression d’une nécessité sociale, c’est pourquoi les sujets de droit éprouvent une obligation à s’y conformer, elle a un caractère juridiquement contraignant. De plus, la coutume s’illustre comme une manière d’agir constante et uniforme des sujets de droit ainsi elle remplie la dimension espace temps. Par ailleurs, la notion de formation revient à étudier le processus d’élaboration de ce droit, les techniques qui permettent l’émergence de normes coutumières. Il s’agira donc dans ce devoir d’aborder la coutume en tant que mode d’élaboration du droit. Par conséquent, nous allons nous centrer sur la question suivante : dans quelle mesure l’élaboration de la coutume témoigne-t-elle de l’originalité de cette source formelle de droit international ? Le processus coutumier étant différent du processus conventionnel, nous verrons en premier lieu que l’élaboration de la coutume ne découle pas de règles procédurales (valables pour les conventions) mais plutôt d’un constat de la conformité des conduites des sujets de droits (I). Puis, nous analyserons les caractéristiques de la coutume qui mettront en valeur le statut autonome de cette source de droit (II).

De manière générale, tous les spécialistes distinguent deux éléments nécessaires à la formation de la coutume, mais le débat s’anime quant à la portée de ces éléments.

I. La coutume, un processus doctrinal d’élaboration du droit

Malgré des doctrines divergentes, la composition de la règle coutumière est stricte (A/). Toutefois, on peut apporter quelques critiques à cette théorie (B/).

A/ La théorie des éléments constitutifs de la coutume

1) Le débat doctrinal autour de la théorie des deux éléments

En effet, le processus coutumier requière deux éléments, le corps de la coutume doit émaner d’une pratique effective et d’un sentiment d’obligation juridique, l’opinio juris.

L’élément matériel relate des comportements des sujets de droit, il est donc l’accomplissement d’un acte répété et de manière uniforme par les Etats ou les organisations internationales (OI), c’est la pratique ou encore les précédents (déclaration, prise de position des gouvernements, précédents des OI par exemple). Dans l’affaire du plateau continental de la mer du Nord, la CIJ indique au §72 et §74 que la règle coutumière ne peut faire l’objet de réserves, qu’elle témoigne d’une large participation et représentative. La pratique même dans « un bref laps de temps doit être fréquente […] et presque uniforme ».

Il faut ajouter à cela l’élément intellectuel ou psychologique. Ce dernier implique que les sujets de droit en agissant ainsi aient le sentiment de se conformer non à un simple usage mais à une règle juridique obligatoire. Autrement appelé l’opinio juris, cet élément est mentionné par la Cour dans la même affaire au §77. L’arrêt Lotus de la CPJI de 1927 conforte pareillement cette conception du droit international.

De ce fait, il existe un débat doctrinal sur la nature de la coutume opposant les volontaristes aux objectivistes. Les premiers, issus des positivistes voient la formation de la coutume comme une initiative et une acceptation des sujets de droit, la coutume se rapproche donc du traité. Les seconds animés notamment par Georges Scelle s’opposent aux objectivistes et considèrent la coutume comme l’expression d’une nécessité de la société internationale, c’est pourquoi elle doit s’imposer à tous les sujets de droit. La question s’est posée pour les Etats issus de la décolonisation et n’ayant pas participés à la formation du droit ancien.

2) L’obligation de prouver la coutume

Pour qu’un sujet de droit invoque l’existence d’une coutume, il doit prouver l’existence des deux éléments et notamment l’opinio juris. La Cour examine alors les arguments des parties et juge de la validité ou non de l’invocation de la coutume. Par exemple, dans l’affaire du plateau continental, on remarque qu’au §76 et §77, la Cour rejette la validité des deux éléments pour le principe de l’équidistance. De même pour l’affaire du droit d’asile Colombie/Pérou de 1950 où la Cour n’admet pas l’existence d’une pratique uniforme et fréquente d’un droit d’asile en Amérique latine.

Au contraire, dans l’affaire du droit de passage en territoire indien, la Cour reconnaît la validité de l’invocation d’un droit de passage comme coutume entre le Portugal et l’Inde.

Toutefois, on remarque de plus en plus une interdépendance entre les deux éléments, la pratique et l’opinio juris ne se discernent pas facilement. Il semble que la coutume soit l’expression « d’un opinio juris manifesté dans et par une pratique, c’est la révélation d’un élément par l’autre » .

B/ Les critiques de la théorie

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