Le système du Common Law

Le système de la Common Law admet aussi le principe de la liberté contractuelle, où il y est d’ailleurs encore plus affirmé. Traditionnellement le principe est que les parties sont libres d’agir comme il leur convient et doivent accepter les risques encourus jusqu’à la conclusion du contrat, et les possibles pertes financières sont considérées comme faisant partie d’un l’aléa propre au commerce.

En se référant au droit anglais, ce dernier ne reconnait pas une obligation de négocier ou d’exécuter le contrat de bonne foi, car il considère que si on a un droit, on peut bien l’exercer même pour des mauvaises raisons. Cela nous montre que l’approche traditionnelle anglaise est très libérale et éloignée de la vision française.

En réalité, un concept général de bonne foi (good faith) est reconnu depuis longtemps dans la tradition anglaise du droit des contrats commerciaux, la lex mercatoria de tradition romaine étant caractérisée par ce concept.

Admettre que les partenaires doivent négocier de bonne fois signifie notamment qu’ils ne peuvent cacher des éléments qui sont essentiels pour la négociation ou mentir pour amener l'autre à contracter. Le principe est que l'on peut toujours se retirer de négociations. Toutefois, la rupture doit se faire dans des conditions " convenables ". Elle ne peut pas être abusive.

La solution anglaise est celle de résoudre les différents cas sur la base de plusieurs moyens.

Notamment à travers l’interprétation de l’intention des parties contractantes, des lois spécifiques concernant les contrats spéciaux, le développement de doctrines comme la doctrine « economic duress «

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