Que reste-t-il des activités insusceptibles d’être déléguées à des personnes privées ?

Que reste-t-il des activités insusceptibles d’être déléguées à des personnes privées ?

        « Notre État repose sur de solides piliers. Parmi ceux-ci, l'existence de compétences régaliennes indissociables de la souveraineté constitue l'une des clés de voûte de l’édifice » (Doc n° 3) dit X. Latour, P. Moreau. Est donc ici clairement affirmé l’entière souveraineté ainsi que la solidité de l’Etat dans le cadre de l’exercice de ses compétences régaliennes. Ce postulat est cohérent avec la catégorie des « contrats administratifs impossibles » instaurés depuis 1932.  Cependant, un penchant pour une tendance différente s’observe de plus en plus au sein des commentateurs (X. Latour, P. Moreau les premiers) mais aussi dans le cadre de la délégation par l’Etat lui même de ces activités. Ainsi, il est intéressant d’observer ce qu’il reste des activités de service public insusceptibles d’être déléguées à des personnes privées. Dans ce contexte, les « activités » — autrement dit l’ensemble des tâches et autres occupations d’une personne — sont rattachées implicitement au service public, entité qui pourrait être définie par l’objet de sa mission : l’intérêt général, ou pas son mode d’organisation qui encadre les activités d’intérêt général par des personnes qui peuvent être publiques (Etat, établissements publics, collectivités territoriales …) ou bien privées. Le terme « insusceptible » désigne le fait de ne pouvoir légalement se prêter à, ou donner lieu à quelque chose. L’adjectif « Déléguées » renvoie au fait de charger quelqu’un d’une fonction, d’une mission. Dans ce contexte, il est sous entendu un certain type de délégation : délégation sans externalisation (lorsque la personne publique confie la gestion de  service public à une autre personne morale sur laquelle elle exerce un contrôle total) et délégation avec externalisation (l’ensemble des hypothèses où la personne privée dispose d’un certain degré d’autonomie dans la gestion de cette activité) . Enfin, les « personnes privées », employées ici en opposition aux personnes publiques renvoient aux personnes morales de droit privé. Dans le cadre de la délégation avec externalisation plusieurs formules sont admises : la formule de l’établissement public (la personne publique crée elle même une personne morale) ou la délégation au sens stricte (la personne publique confie la gestion de l’activité à une personne privée). Les opérateurs faisant l’objet de cette délégation peuvent être de nature extrêmement diverse. Cette activité est susceptible d’être déléguée de façon globale ou seulement partielle, ou encore de façon unilatérale ou contractuelle. C’est cette gestion déléguée par contrat qui a donné naissance à une jurisprudence abondante en la matière et ce, dès les années 1930 et c’est donc à cette catégorie que nous nous intéresserons ici. La question de la délimitation de cette gestion contractuelle a donné lieu à certaines décisions les plus importantes en matière de droit administratif, tel que l’arrêt du Conseil d’Etat, Terrier en 1903 ou encore Therond en 1910. De ces décisions ressort que du moment que l’intérêt général est en jeu, le juge administratif est forcément compétent. Ainsi, cette délégation a pu paraitre à certains égards très étendue, voire presque illimitée. C’est pourquoi il est intéressant de se demander : est ce qu’il reste réellement des activités de service public dont la gestion ne peut être déléguée à des personnes privées ? Dans un premier temps, il est possible de répondre positivement à cette interrogation car le législateur a affirmé avec force que la gestion déléguée des compétences des services publics rencontrait certaines limites, principalement dans deux domaines déterminés. Cependant, cette affirmation peut être nuancée largement car sa rigueur connait un assouplissement indubitable, surtout depuis ces dernières années.

Un domaine de gestion de service public réservé et indélégable (I). Une indélégabilité de ces domaines réservés cependant de moins en moins rigoureuse (II).

1. Un domaine de gestion de service public réservé et indélégable

Deux domaines spécifiques de l’activité publique sont censés être catégorisés en tant qu’indélégable. Il s’agit du domaine de la police administrative (A) et les activités qui correspondent aux éléments essentiels de service public (B).

1. L’indélégabilité des activités de puissance publique dans le domaine de la police administrative

Selon B. Plessis, (doc 7) « l’une des conséquences juridiques de l’absolutisme d’un pouvoir souverain, c’est que l’état ne saurait renoncer par avance à l’exercice des missions qui touchent aux conditions mêmes de son existence en tant que pouvoir souverain ». Dans ses domaines de compétences régaliens l’Etat ne peut donc déléguer aucune prérogative, au risque que cela constitue une menace à sa souveraineté. Selon l'article 12 de la Déclaration  des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 : « La garantie des droits de l'Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée ». De ce principe résulte l'interdiction de déléguer à des organismes privés des prérogatives de police administrative propres à l'exercice de la « force publique » essentielle à la garantie des droits. Cependant cette affirmation a été peu mentionnée par la jurisprudence, tant son interdiction est évidente. Selon Christian Huglo, la règle peut être formulée ainsi : « il est interdit aux autorités de police de déléguer leurs compétences à des particuliers par voie contractuelle »^[1]. Ce postulat fait écho à l’arrêt fondateur en la matière : C.E. Ass. 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary (doc 1) qui stipule qu’une collectivité territoriale ne peut pas confier à un tiers la possibilité de dresser des procès verbaux d’infraction. La jurisprudence a donc constamment affirmé par la suite l’interdiction pour les autorités de police de conclure des contrats qui pourraient aliéner leurs compétences au profit de personnes privées. Quant aux textes, certains font mention de ce principe explicitement, comme l’article L 1412-2 du Code des collectivités territoriales qui évoque la possibilité pour ces dernières peuvent déléguer une partie de leur compétence mais que « sont toutefois exclus les services qui, par leur nature ou par la loi, ne peuvent être assurés que par la collectivité locale elle même ».

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