Que reste-t-il des activités insusceptibles d’être déléguées à des personnes privées ?

Que reste-t-il des activités insusceptibles d’être déléguées à des personnes privées ?

« Le service public suppose la direction des gouvernants, la satisfaction d’un besoin d’intérêt général et la carence ou l’insuffisance de l’initiative privée. » disait Louis Rolland un célèbre juriste français. Il annonce ici que le service privé n’est pas suffisant, ce qui, par essence, renforcerait le fait que toutes les activités ne sont pas délégables.

Cette dissertation pose le thème des activités des services publics étant pris en charge par des personnes privées.

Lorsqu’on parle des personnes, on entend en réalité deux choses, d’une part, la personnalité juridique qui est une aptitude à être titulaire de droit et d’obligations. Cette aptitude est inhérente à la personne humaine, c’est-à-dire que toute personne physique en bénéficie de sa naissance à sa mort. Cette aptitude est également reconnue selon des conditions variables aux personnes morales. D’autre part, la personnalité morale est un groupement organisé qui se voit accorder la personnalité juridique afin d’accomplir la tâche qu’il s’est assignée. La personne morale est un sujet de droit. Toutefois, on traite ici de personnes privées, être une personne privée signifie être une personne physique (particulier) ou une personne morale (entreprise, association, etc). Dans cette dissertation, les activités du service public sont insusceptibles d’être déléguées, autrement dit, elles n’ont pas la possibilité d’être déléguées à des personnes privés. Les services publics sont des services anciens de type régalien toujours gérés en régie, les services administratifs sont implantés sur tout le territoire, qu’il soit français ou étranger, que ce soit de grandes entreprises de réseaux, des établissements publics ou privés spécialisés assurant des services urbains, le secteur des services publics est un "vaste ensemble hétérogène et protéiforme", dans lequel on peut cependant distinguer quatre types de situation : les services anciens, les services publics économiques, services sociaux et services socioculturels. La délégation signifie qu’une personne reçoit une mission avec tout pouvoir pour la remplir - mandataire, représentant. C’est la personne qui, dans une délégation, s'engage, sur l'ordre du délégant, ici le service public, envers le délégataire, là la personne privée.

Dans cette dissertation, nous ne traiterons pas uniquement du droit français, nous verrons à travers différents exemples les conditions en droit anglais, espagnol et allemand. Nous veillerons à ne traiter que des activités insusceptibles d’être déléguées aujourd’hui et non dans le passé.

La délégation des activités publiques n’est pas un phénomène nouveau en Europe. Des études historiques montrent que le phénomène a permis la réalisation de nombreux équipements publics et, à partir du XIX siècle a permis l’établissement de tous les services publics urbains.

Le Conseil d'Etat, dans son arrêt du 13 mai 1938 « Caisse Aide et protection », consacre la crise de l'élément organique; il affirme qu'une personne privée, chargée d'une mission d'intérêt général, et disposant de prérogatives de puissance publique, constitue un service public même en dehors d'un système contractuel : cet arrêt introduit dans le droit administratif français la notion d'organisme privé assurant la gestion d'un service public alors même que le droit français reconnaissait déjà la possibilité d'une gestion privée des personnes publiques (6 février 2003 Terrier).

Ainsi, existe-t-il encore des activités insusceptibles d’être déléguées à des personnes privée ?

Bien évidemment, il existe un grand nombre d’activités insusceptibles d’être déléguées à des personnes privées, cependant nous avons connaissance d’une fluctuation positive de l’existence des activités susceptibles d’être déléguées à des personnes privées.

Dès lors, nous verrons que certaines activités du service public sont dans l’impossibilité de se déléguer (I), toutefois, certaines activités restent dans la possibilité de se déléguer (II).

Les activités du service public étant dans l’impossibilité de se déléguer

Certaines activités sont non délégables, d’une part en raison d’une attribution de compétence (A), d’autre part de par leur nature (B).

Les activités non délégables en raison d’une attribution de compétences

Les interdictions de déléguer en vertu d’un texte ne sont que l’expression du principe selon lequel le délégué ne peut déléguer, que ce soit en droit anglais (1) ou en droit des pays de l’Union européenne (2).

Les activités non délégables en raison d’une attribution de compétences en droit britannique

Ce principe est très visible en Angleterre. En effet, Paul Craig, un auteur anglais dans l’article « The Contract State : Administrative Law Revisited » de La contractualisation dans le secteur public des pays industrialisés depuis 1980 de 1999 explicite le squelette de la constitution anglaise avec l’adage « delegatus non protest delagare »1. La vision de Paul Graig s’oppose totalement à la vision des État-Unis. Aux États Unis, le domaine des activités publiques insusceptibles d’être déléguées est vu comme un ensemble de fonction essentielles ne pouvant pas être appréhendé par une personne privée.

Les personnes morales en droit anglais ne détiennent que les compétences que le droit leur donne. En effet l’article 111 du Local Government Act de 1972 revoit que leur est confié uniquement les compétence de faire tout ce qui est destiné à faciliter, ou ce qui est la conséquence de l’accomplissement de leurs fonctions. Toutefois, les règles de la Common Law rentre en contradiction avec ce même article car elles laissent présager un doute sur la possibilité de confier, par contrat, une véritable délégation de fonctions aux personnes privées.

Les activités non délégables en raison d’une attribution de compétences dans les pays de l’UE

Revenons en France, car, en dehors du pays britannique, il existe un grand nombre d’interdictions de déléguer. Par exemple, l’interdiction pour les

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