Le statut juridique de la société en participations : de ses avantages et de ses inconvénients

Dissertation «  le statut juridique de la société en participations : de ses avantages et de ses inconvénients »

À côté des sociétés à personnalité morale, c'est-à-dire celles qui sont immatriculées, la pratique connaît également des sociétés qui sont dépourvues de personnalité morale. Pour autant, elles ne sont pas ignorées par le droit.

On trouve aussi parmi ces sociétés, la société dite en participation (SEP), qui constitue la forme la plus ancienne de société. La réglementation applicable aux SEP, qu’elles soient civiles ou commerciales, est traitée dans les articles 1871 à 1872-2 du Code civil.

La SEP est une société que les associés sont convenus de ne pas immatriculer. Elle n’a pas de personnalité morale et n’est pas soumise à publicité.

Cette société est donc ignorée par les tiers et peut être qualifiée de société occulte. Les tiers n’en auront connaissance que si tous les participants la leur révèlent. Dans ce cas la SEP peut être qualifiée d’ostensible.  À défaut d’une telle révélation, la SEP demeure occulte et seuls les participants ayant agi comme s’ils étaient associés au vu et au su des tiers, indéfiniment et solidairement engagé à l’égard des tiers si l’activité est commerciale, sans solidarité si elle est civile.

À la différence de la société créée de fait, la SEP suppose qu’un contrat ait été conclu entre les participants. En effet, la constitution de la SEP ne résulte pas seulement d’un comportement d’associé au regard des tiers, elle implique un échange de consentement.

La SEP se décline donc sous deux qualifications, d’une part la SEP occulte et d’autre la SEP ostensible.

La SEP est occulte lorsque les associés ont conclu un contrat de société et le dissimulent aux tiers. C’est le cas lorsque les participants fixent secrètement les conditions de leur coopération. Seul le gérant apparaît ainsi aux yeux des tiers : il agit avec eux en son nom et pour son compte personnel, sans révéler aux tiers l’accord d’association l’unissant à ses associés.

La SEP est ostensible dès lors que les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, mais sans avoir fait immatriculer leur société. C’est le cas lorsque les associés ont conclu un contrat de société pour une opération déterminée et de courte durée. De même pour la Cour de Cassation, un groupement momentané d’entreprises constitue sauf stipulation contraire, une SEP.

Les associés peuvent notamment donner à leur société un caractère tantôt occulte et tantôt ostensible pour certaines opérations.

L’étude de la SEP permet de relever que cette forme sociale présente de nombreux points communs avec les autres sociétés immatriculées tant au moment de sa constitution, vie sociale qu’au moment de sa dissolution.

Quels sont les avantages et inconvénients de cette forme sociale reconnue par le législateur ? Quelles sont caractéristiques ? Comment fonctionne la SEP ?

Pour mieux comprendre ce qu’est véritablement la SEP, il convient avant de présenter son fonctionnement et sa dissolution (II) de mettre l’accent sur les modalités de sa constitution (I).

I/ La constitution de la SEP

La constitution de la SEP est assez particulière du fait notamment de son absence de personnalité morale. Aussi, convient-il, après avoir déterminé la formation de cette société (A), d’exposer l’organisation de son statut patrimonial (B).

        A/ la création de la SEP

La constitution de la SEP est fondée sur le régime dit de la liberté contractuelle. Cette société n’étant pas immatriculée, les associés déterminent de manière libre, à la fois son objet, ses conditions et son fonctionnement. C’est la raison pour laquelle elle peut se prouver par tous les moyens. Cette liberté n’est toutefois pas totale.  La loi exige le respect de certaines règles fondamentales du droit des sociétés.

Ainsi comme pour toute autre forme de société, le consentement doit être réel et exempt de vice. Par ailleurs seuls les participants gérants, de droit ou de fait doivent, si la société est commerciale, avoir la capacité requise pour exercer une activité commerciale.

Les participants non-gérants ne sont pas tenus au passif à l’égard des tiers, mais ils sont tenus des dettes sociales envers le gérant. Dans la mesure où, selon les statuts, leur contribution au passif est sans limite, ils doivent avoir la capacité requise pour s’obliger. En revanche si cette contribution est limitée, il leur suffit de la capacité requise pour tout commanditaire.

La société en participation repose sur  la volonté de s'associer pour un partage du coût et des gains éventuels (Cass. Civ. 1, 14 janvier 2003).

La société peut avoir un objet civil comme commercial. L’activité choisie doit être licite, certaines activités réglementées ne peuvent être exercées sous cette forme.

Ensuite les associés d’une SEP doivent être au moins deux. Comme dans toute société, il est indispensable que chaque associé fasse un apport. La société est valablement constituée dès que l’engagement d’apporter un bien est intervenu, même s’il n’est pas encore réalisé. En pratique les apports les plus fréquents sont les apports en industrie.

S’agissant de la durée de la société, la SEP peut, à la différence des sociétés dotées de la personnalité morale, être conclue pour une durée indéterminée.

Enfin, le nom et le domicile étant des attributs de la personnalité juridique, la SEP ne peut donc avoir ni dénomination sociale ni siège social puisqu’elle n’est pas dotée de la personnalité morale. Cependant on ne peut empêcher les associés d’une SEP de convenir, dans leurs rapports réciproques « d’individualiser » l’activité de leur groupement en lui donnant un nom et en le localisant à un endroit déterminé.  En effet aux termes de l’article 1871 alinéa 2 les participants ont la libre détermination «  du fonctionnement et des conditions de la SEP ».

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