Le service public à la française

La doctrine

Duguit développe une théorie de l’État qui, face à l’accroissement de ses activités, a pour but de le limiter. Au départ, il va constater que la limitation naturelle de l’État a échoué. Elle consistait à dire que l’État pouvait utiliser la puissance publique pour interdire mais devait s’insérer dans les droits et obligations de type privé pour entreprendre. C’est la distinction de l’État en tant que puissance publique et de l’État personne civile.

Il constate ensuite que l’autolimitation subjective est porteuse de dangers et créatrice de byzantisme jurisprudentiel. Elle consiste en effet à légitimer l’intervention des personnes publiques en leur laissant le choix d’intervenir par des procédés de puissance publique ou en concurrence avec les personnes privées. C’est la distinction entre gestion publique et gestion privée.

Cette vision de Duguit peut être qualifiée de positivisme sociologique. Elle ne tient pour règle de droit que celles qui sont effectivement appliquées c’est-à-dire matérialisées par un comportement social. Par conséquent, la limitation de l’État par le service public doit être objective.

Dans la théorie développée par Duguit, le service public est conçu comme le fondement d’une théorie de l’État. Autrement dit, il s’agit d’un système de légitimation de l’État et un système de production de l’État.

Pour Duguit, le service public est une donnée objective et matérielle. Il ne se crée pas, il se constate. Selon lui, « toute activité dont l’accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants que l’accomplissement de cette activité ait indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’elle est d’une telle nature qu’elle ne peut être réalisée complètement que par les gouvernants » est un service public.

C’est aussi une notion abstraite: « la notion de service public n’aura de réalité que dans la mesure où nous trouverons, dans les sociétés modernes, des faits dont elle sera la synthèse et qui seront comme la substructure des institutions positives ». Les institutions peuvent être service public ou perdre cette qualité au grès de l’État social. L’idée de service public n’en demeure pas moins.

Cette objectivité et cette abstraction entraine que le service public, chez Duguit, n’est pas une catégorie juridique. Les institutions et activités qualifiées temporairement de services publics ne réclament l’application d’un régime juridique particulier ou constant.

L’école de Bordeaux est souvent représentée comme reprenant à son compte l’école du service public. En réalité, Jèze, Rolland, Bonnard, De Laubadère souhaitent lui donner une vraie valeur scientifique d’un critère de technique juridique. En souhaitant lui donner cette valeur scientifique, ils transforment complètement la notion de service public.

D’abord, ils vont chercher des critères d’identification des services publics. C’est Rolland qui réalise cette synthèse en exposant 3 conditions:

Le service public suppose la direction des gouvernants. C’est ce qu’on appelle l’aspect organique. Mais cet aspect organique est nuancé par la distinction entre la maitrise du service, c’est-à-dire le choix de la création, le choix du mode de gestion et le choix dans le contrôle de la gestion et la gestion du service par les personnes publiques.

Le service public suppose la satisfaction d’un besoin d’intérêt général. C’est l’aspect fonctionnel. L’école de Bordeaux est partagée. Certains comme Jèze estiment que c’est au législateur d’interpréter le besoin d’intérêt général. D’autres, comme Hauriou, pensent que la notion de service public est objective et qu’elle résulte de la nature du service public. Il y aurait donc des services publics par nature. Ex: Arrêt CE Astruc 1916: le théâtre n’est pas un service public par nature. Autre ex: TC 22 janvier 1921 Société commerciale de l’Ouest africain. dans lequel certains services se rattachent par nature au fonctionnement de l’État à la différence d’autres qui sont de nature privée.

Le service public suppose la carence ou l’insuffisance de l’initiative privée. C’est une particularité fonctionnelle destinée à limiter l’intervention des collectivités territoriales. Cette limitation ne s’applique pas à l’État parce que le Parlement, représentant la nation souveraine, ne saurait mal faire. C’est ce dont il résulte dans un arrêt du CE du 27 juillet 1923 Gheusi.

L’école de Bordeaux introduit, dans une théorie unitaire, les germes de division que développera la jurisprudence. 3 conséquences posent problème:

La notion subjective du service public permet de voir les services publics là où l’État et les personnes publiques ne les assument pas effectivement. C’est une possible divergence entre l’aspect organique et l’aspect fonctionnel.

La référence à l’intérêt général repousse le problème plus loin parce que l’intérêt général est aussi ce que définissent les gouvernants. Cela engage l’analyse juridique qui a donné un caractère de technique juridique et une notion encore plus proche de la politique.

La notion de service public développée par l’école de Bordeaux fait du service public le critère central de la compétence du juge administratif et fait de l’application d’un régime de droit administratif.

La jurisprudence administrative a manifestement justifié l’interprétation des théoriciens du service public. Le point de départ étant l’arrêt du TC 8 février 1973 Blanco. Ce dernier expose que l’État, en tant que puissance publique, est celui qui est chargé d’assurer la marche des divers services publics qui constituent l’ensemble des opérations de corps administratif et que l’exercice de l’activité administrative de l’intérêt général appelle à un régime juridique spécifique qui ne peut être soumis au droit civil. Ainsi, la jurisprudence administrative admet la spécificité de la notion de service public et du régime de droit public applicable à ce service.

Par la suite, elle va étendre de plus en plus étendre l’application des règles de droit public:

Première

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