Le juge et le contrat administratif

Le contrat administratif et le juge administratif.

<<Considérant qu'une société concessionnaire d'autoroute qui conclut avec une autre personne privée un contrat ayant pour objet la construction, l'exploitation ou l'entretien de l'autoroute ne peut, en l'absence de conditions particulières, être regardée comme ayant agi pour le compte de l'Etat [..]>>

C’est ainsi que le tribunal des conflits inverse la légalisation concernant les travaux réalisés pour le compte des concessionnaires autoroutiers. Face à l’insécurité juridique de l’arrêt Peyrot du 8 juillet 1963 qui ne correspondait plus à la situation actuelle, le tribunal des conflits décide de revenir sur la règle jurisprudentielle. Le contrat conclu entre 2 personnes privés par rapport à l’entretien d’une autoroute, ne peut en absence de conditions particulières être qualifié de contrat administratif par nature.

Cette affaire de sculpture sur l’A89 et le renvoi de la cour administrative vers la Cour d’appel illustre le rôle prépondérant du juge administratif sur la notion et le régime du contrat administratif.

Cette prédominance du juge administratif demeure historique. En effet, en 1789 sous l’ancien régime les juges s'occupaient à la fois du judiciaire et de l'administration. Après la révolution française les révolutionnaires ont décidé de ne pas accorder leur confiance aux juges critiqués pour leur complaisance avec le pouvoir royal. <<La monarchie fait tout dans le cabinet>> déclarait l’avocat Camille Desmoulins.

C’est pourquoi, le conseil d’Etat énonce que les juges administratifs sont :  <<inamovibles et indépendants de l’administration. Cette indépendance est garantie par la loi et par une gestion autonome de la juridiction administrative, assurée par le Conseil d’État. Ils peuvent assumer les fonctions de rapporteur, de rapporteur public ou de président.>> (dualité juridique.)

Ainsi, le rôle du juge administratif vis à vis du contrat administratif << cet acte juridique qui se distingue de l’acte unilatérale par la relation entre ses auteurs qui résulte d’une négociation entre les parties et qui repose sur un accord de volontés entre parties contractantes. Les personnes publiques sont susceptibles de conclure des contrats administratifs ou de droit privé sur le fondement du principe de liberté contractuelle (arrêt Sté Borg Warner) >> semble particulièrement important dans notre société actuelle, ou l’on assiste à un déclin du Welfare State au profit d’une libéralisation et uberisation du service public. (27 milliards d’euros de dividendes versées par les sociétés d’autoroutes à leurs actionnaires depuis 2006, audition de Dominique de Villepin lors de commission d’enquête du Sénat sur les concessions d’autoroutes.)

Dès lors, une question subsiste :   Dans quelles mesures le juge administratif exercice-t-il un contrôle a priori et a posteriori dans l’élaboration des contrats administratifs ?

Si le juge administratif exerce un contrôle sur la formation du contrat (I), il n’en demeure pas moins qu’il reste un symbole de la puissance publique qui contrôle le contrat tout au long de sa vie (II).

I : Un contrôle sur la formation du contrat.

En premier lieu nous aborderons la saisie avant la conclusion du contrat (A) puis en second lieu les recours après la signature du contrat. (B).

A : la saisie avant la conclusion du contrat.

Selon l’article L551-1 du code de justice administrative, le président du tribunal administratif peut-être saisi <<s'il y a un manquement à la mise en place de la publicité et de la concurrence auquel est soumis la passation. >> Par conséquent tout tier détient le droit de contester le contrat avant sa formation devant le juge administratif pour vice de procédure. C’est-à-dire une illégalité dans le processus d’élaboration du contrat administratif, on peut par exemple citer le non-respect de la mise en concurrence pour lors d’un appel d’offre.  L’article précise bien que : << Le juge est saisi avant la conclusion du contrat.>>

Enfin l’article 432-14 du code pénal protège la liberté d’accès et l’égalité des candidats lors des appels d’offres. <<Est punissable tout agent public ou élu, qui dans le cadre d’une prise illégale d’intérêt a cherché à se procurer un avantage personnel à l’occasion notamment de la conclusion d’un contrat. Il existe même un délit de <<favoritisme>> instauré par l’article 432-14.

De ce fait, le juge possède des pouvoirs importants, il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer aux obligations et il peut suspendre la passation du contrat, mais aussi annuler les décisions et supprimer les closes de prescription destinés à figurer dans le contrat.

Par exemple, on peut citer le choix d’une entreprise particulière par les pouvoirs publics (maire) pour la construction d’un stade de football ou d’un musée comme le Louvre-Lens et l’endettement de la commune (souvent pour une affluence réduite).

Si le maire donne des informations différentes pour avantager une entreprise il y a donc vice de forme et asymétrie d'information (non-respect du principe de publicité.)

Ainsi, le juge est dans sa compétence en raison de son droit regard sur le contrat administratif avant sa signature. L'article 551-4 du code de justice de l'administration instaure la procédure du Still Stand. Cette procédure permet au juge de vérifier la validité du contrat et d'éviter la signature par complaisance et clientélisme entre les parties.  <<Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle.>>

B.  Les recours après la signature du contrat.

Abordons maintenant le contentieux postérieur à la signature du contrat.

Avant l’arrêt décisif du CE Département Tarn et Garonne du 4 avril 2014, le contentieux formé par le candidat évincé reposait sur un arrêt CE Société Tropic travaux signalisation du 16 juillet 2007 qui consacré une nouvelle voie de recours : retour de pleine juridiction (RPJ) contre le contrat lui-même.  Cet arrêt admet la recevabilité du recours de plein contentieux pour les tiers évincés qui peuvent attaquer le contrat administratif. On rappelle qu’auparavant, les tiers n’avaient pas le droit au REP contre les actes détachables du contrats (arrêt CE Martin 1905).

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