Le concubinage

La prise en compte tardive de l'union libre par le législateur à révéler la difficile appréhension du fait par le droit, et cela se vérifie aisément au regard de l'histoire.

Alors que le droit romain avait fait du concubinat une union d'ordre inférieur mais régulière, le code civil n'a voulu voir dans l'union libre qu'un simple fait qu'il a prétendu ignoré, l'union ne produit pas de droit et plus spécialement, il n'y a ni droit ni devoirs réciproques entre les concubins. La suite a montré même à une époque ou l'union n'avait pas l'ampleur constatée aujourd'hui, que les réalités de la vie empêchaient le droit de l'ignorer.

De la sorte la jurisprudence a du résoudre de nombreux problèmes suscités par le concubinage, notamment par les rapports des concubins entre eux ou avec les tiers. Certaines solutions dégagés par les tribunaux ainsi que diverses mesures législatives ont rapprochés juridiquement l'union libre du mariage au point que certains ont pu parler « d'avènement du concubinat » (Josserand), pourtant la jurisprudence considérait encore à cette époque que « les relations établies par le concubinage, ne peuvent à raison de leur irrégularité même présenter la valeur d'intérêts légitimes juridiquement protégés » (c.cass 27 Juillet 1937).

La vision des choses a changé depuis, appuyée sur d'importantes analyses sociologiques et comparatives, la prise en considération grandissante des couples hors mariage, caractérise notre temps. Néanmoins et jusqu'à une époque récente, la reconnaissance de l'union libre restait toutefois incomplète, la jurisprudence considérant le concubinage comme l'ombre porté au mariage auquel il empruntait caractère et conditions, refusait d'accorder les avantages sociaux réservés alors aux concubins hétérosexuel, aux couples homosexuels.

Depuis la loi du 15 Novembre 1999, le code civil comporte un titre intitulé « Du pacte civil de solidarité et du concubinage », doit-on en conclure qu'en deux siècles le concubinage est passé du fait au droit ?

Il convient en réalité de distinguer comme le fait d'ailleurs la loi, entre le concubinage « sauvage » non réglementé qui reste une union de fait (I) et le PACS dont la nature hybride, qui hésite entre un contrat classique et un sous mariage apparait davantage comme une union de droit (II)

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