Le Controle De légalité, Controle D'opportunité

I- L’élargissement de l’étendue du contrôle de légalité des actes administratifs : une opportunité dans le contrôle attestée.

A- Un contrôle de légalité constamment déployé.

1- La complétude des éléments de la légalité systématiquement contrôlés.

a) La conséquence de la déterminabilité grandissante des normes : le recul du pouvoir discrétionnaire de l’administration.

L’administration est de plus en plus contrainte dans l’édiction (pas dans le contenu seul) de ses actes par des normes précises. La plupart des éléments de la légalité interne et de la légalité externe sont ainsi examinés dès lors que le requérant en fait la demande au juge. Le juge contrôlera l’erreur de fait (inexactitude matérielle des faits) et celle de droit (violation élémentaire de la norme supérieure, détournement de pouvoir), au regard d’un bloc de référence de plus en plus prescriptif.

b) Une latitude prégnante dans l’exercice du contrôle de légalité.

Le Conseil d’Etat décide souverainement d’appliquer son contrôle tout d’abord au regard des actes : il en exclut encore certains mais de plus en plus rarement (actes de gouvernement, mesures d’ordre d’intérieur) dès qu’il estime que ces actes sont étroitement liés à des décisions d’ordre politique ou ressortant du domaine des relations étatiques. Le juge peut admettre la recevabilité d’un recours contre un acte tout en s’estimant incompétent pour apprécier un acte qui selon lui, relève de l’opportunité (CE, 21 octobre 1988, Eglise de scientologie de Paris). Dans le prolongement de cette liberté, le juge étend lui-même l’amplitude de son contrôle : il fait osciller le degré de son contrôle de manière discrétionnaire : ainsi est-il passé du contrôle restreint au contrôle normal à propos de l’admission à concourir : CE, 19 juillet 1953, Lingois. Il n’y a guère d’homogénéité en ce domaine car ce renforcement n’est pas nécessairement lié à la précision du texte de référence, l’exemple topique étant, évidemment, le contrôle de l’atteinte à l’ordre public : fondée sur un texte évasif, le juge va évaluer l’adéquation des risques au regard des faits par rapport à cette atteinte (CE, 19 mai 1933, Benjamin).

A été par ailleurs développée, une conception extensive des moyens d’ordre public, soulevés d’office par le juge. Le Conseil d’Etat estime en effet que l’absence de contreseing du ministre chargé de l’exécution d’un acte sera un moyen d’incompétence, alors qu’il s’apparente à un vice de forme : CE, 27 avril 1962, Sicard. Dans cette même perspective, le défaut de consultation du Conseil d’Etat sera-t-il, alors qu’il était prévu par un texte pour l’adoption d’un acte, un moyen d’incompétence et non pas un vice de procédure (CE, 30 juillet 1997, Confédération nationale de la production française des vins doux naturels).

2- L’extension du contrôle de normativité des actes.

a) Un pouvoir interprétatif plus ample par la généralisation du contrôle de compatibilité au détriment du seul contrôle de conformité.

Le contrôle de conformité implique une stricte non-contrariété entre l’acte et la norme supérieure. Les normes de référence posent souvent des objectifs généraux, plus imprécis, engendrant le seul contrôle de conformité de l’acte à celle-ci. Cela permet au juge d’interpréter plus librement la norme jouant sur cette opportunité dans le contrôle.

Voir en ce sens : CE, 11 décembre 2008, Association de défense des droits des militaires (document 2). L’article L. 4121-4 du Code de la Défense en ce qu’il pose que l’exercice du droit de grève est incompatible avec l’état militaire et que la constitution de groupements professionnels militaires à caractère syndical est incompatible avec les règles de la discipline militaire n’est lui-même pas incompatible avec les stipulations de l’article 11 de la CEDH. Si cet article pose un droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association, il envisage l’hypothèse de restrictions nécessaires dans une société démocratique, justifiées par la sécurité nationale, la sûreté publique, notamment aux membres des forces armées. La restriction posée par l’article L. 4121-4 n’est donc pas incompatible avec cet article 11 de la CEDH.

b) Un pouvoir créateur des normes de référence du contrôle de légalité : les principes généraux du droit et le recours aux standards.

Le juge, de façon simplifiée, émet des principes dont il impose le respect à l’administration, élargissant le contenu même des normes dont il assure le contrôle, de façon prétorienne (CE, 26 juin 1959, Syndicat des ingénieurs conseils).

Plus généralement, le juge, dès lors qu’il n’est pas confronté à une norme à l’occasion du contrôle de légalité, ou alors à une norme dont le contenu n’est pas suffisamment explicite voire insusceptible de fonder son argumentation, recourt aux standards : « type de disposition indéterminée, plutôt utilisé par le juge, dont le caractère normatif est l’objet de contestations et qui met en jeu certaines valeurs fondamentales de normalité, de moralité, de rationalité. » (Stéphane Rials). On mentionnera le standard souvent utilisé de l’intention du législateur (élément de rationalité, déduction logique) pour donner corps à l’annulation d’un acte dont la légalité ne peut être discutée sur le fondement de la loi seule. Le juge, devant le caractère évasif de certains textes, précise les conditions d’applications, voire supplée à celles-ci lorsqu’il l’estime nécessaire, opportun (voir notamment, CE, 28 janvier 1987, Tanguy et Guillou, ajout d’une interdiction de d’accroître les disparités de population entre des cantons, lors de leur redécoupage). Enfin, le juge a permis aux autorités administratives de prendre des mesures alors qu’aucun texte ne les habilite pour les prendre, cela, selon le motif des circonstances exceptionnelles (CE, 28 juin 1918, Heyriès : arrêt dont l’effet pratique est de permettre au Président de la République, sous la Troisième République, d’écarter l’application de la loi alors que l’article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 le chargeait uniquement de l’exécuter).

Ceci fait notamment apparaître une contradiction difficilement surmontable dans la réflexion

...