Fallait-il abandonner la jp Martin de 1905

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“Nous l'admirons encore, et il n'est déjà plus ou, du moins, il n'est plus qu'une pièce de musée, un objet d'art délicat, une merveille de l'archéologie juridique” estimait Hauriou au sujet du recours en excès de pouvoir (REP) dans ses note sur CE 29 novembre 1912, Boussuge

En effet, en principe, la régularité du contrat administratif n’était appréciable qu’en passant par un recours en nullité ouvert aux seules parties du contrat ou par un REP contre les actes détachables du contrat (CE, 4 août 1905 – Martin) devant juge du contrat et les tiers entre juge de plein contentieux Cette décision Martin a forgé une théorie, dite des « actes détachables ». Si les tiers n’avaient pas accès au contentieux contractuel en raison de l’effet relatif du contrat qui signifie donc qu'un contrat conclu ne peut profiter qu'aux parties, et n'est opposable qu'envers les parties, et non aux tiers, désormais, ces tiers peuvent depuis l’arrêt Martin de 1905, exercer un recours pour excès de pouvoir contre les actes unilatéraux qui sont des préalables nécessaires à la conclusion du contrat. Ces actes détachables sont des actes antérieurs à la conclusion définitive d’un contrat administratif.

Cette théorie de l’acte détachable est apparu au début du XXe siècle, lorsque le  Conseil d’Etat français a abandonné la théorie de l’incorporation en faveur de l’actuelle théorie des actes détachables dans l’arrêt Commune de Gorre de 1903  appliquant pour la première fois, appliqué la théorie des actes détachables pour un contrat privé de l’administration. Par la suite cette théorie a été appliquée par l’arrêt Martin dans une optique de contrôle complet de l’activité de l’administration et la défense des droits et des intérêts des administrés ouvrant ainsi la voie de recours du REP au tiers.

Ce REP sert à contester la légalité d’un acte administratif. C'est un recours contentieux par lequel toute personne intéressée peut demander au juge administratif de reconnaître qu'une décision administrative est illégale.  Parmi les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir, on retrouve L'intérêt à agir du requérant en prononcer l'annulation. De plus, le recours pour excès de pouvoir ne peut être exercé que contre les actes unilatéraux faisant grief et doit être formé dans les deux mois suivant la notification ou la publication de l'acte contesté.

Historiquement, le REP avait été reconnu  par le CE le 30 avril 1806 arrêt Ville de Boulogne, a l’égard des décisions de contracter de l’administration. Par la suite, la loi du 5 avril 1884 est venue réorganisée les recours a l’encontre des actes des collectivités locales reconnaissant l’existence du REP à côté du recours de plein contentieux (RPC).En effet, le recours de plein contentieux se distingue de l’excès de pouvoir dans la mesure ou le juge ne doit pas seulement se limiter, comme dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, à annuler ou à valider un acte administratif. Il peut aussi réformer l’acte administratif (le modifier), voire lui en substituer un nouveau.  

Il faut un eq entre la necessite de permettre au tiers de remettre , la legalite. Primer la legalite. Le CA le besoin de garatir et ce d’autant plus que le CA est un moyen de remplir.  Pb dans contentieux des contrats.

Toutefois, alors que le droit espagnol des contrats publics ne distingue pas les recours et est caractérisé par une seule action ouverte à tous les intéressés dans le régime contentieux, cette grande distinction essentielle en droit du contentieux administratif français ainsi que la définition du recours livrée nous permet d'appréhender de plus près ce qu'affirmait Maurice Hauriou dès 1912, “Le changement c'est que le recours pour excès de pouvoir pâlit et s'efface de plus en plus derrière le contentieux ordinaire." concernant l’arrêt du CE 29 novembre 1912, Boussuge, c'est-à-dire, la "disparition" du contentieux en excès de pouvoir au profit du recours en plein contentieux, car le recours en plein contentieux est indubitablement plus large et plus avantageux dans certains cas car il offre plus de possibilités aux requérants au delà de l'annulation de l'acte litigieux.

Cette jurisprudence Martin ouvrant le REP au tiers a été accompagnée d’un élargissement jurisprudentiel. En effet, avec l’arrêt Société Tropic travaux signalisation, il a été ouvert une voie nouvelle au profit des concurrents évincés qui se superposait aux actions offertes aux parties, aux tiers et aux recours spéciaux instaurés par le législateur. Des lors, cette jurisprudence Martin est apparu de plus en plus élargi jusqu’a être remise en cause par l’arrêt du 4 avril 2014, par lequel le CE opéra un revirement de jurisprudence ; Désormais, les actes unilatéraux qui précèdent la conclusion du contrat ne seront plus détachables que pour le préfet, et seulement jusqu’à la signature du contrat. À cet évènement, le recours du préfet deviendra sans objet. Les tiers au contrat ne pourront plus exercer de recours pour excès de pouvoir. Ainsi, c’est aux tiers que nous nous limiterons tout au long de notre analyse. Ce revirement élargi la possibilité du recours en plein contentieux à tout tiers lésés et non plus aux seuls tiers évincés, toutefois et tout en annonçant un élargissement du  contentieux elle marque également une limitation plus sérieuse que celle de la fermeture du recours en excès de pouvoir dans la mesure où le juge apparait de moins en moins libéral et privilégie la sécurité contractuelle au détriment de l'administré qui se voit dépourvu de toute possibilité d'agir.

Dès lors, ces deux arrêts s’inscrivent dans un mouvement du contentieux administratif qui voit la place du REP se réduire de plus en plus, justifiant l’expression utilisée par Hauriou, s’inquiétant de l’avenir de ce recours. Cette question de la place du REP dans le contentieux administratif a ressurgit au début des années 90 d’où l’intérêt du sujet, pour savoir s’il fallait, c’est à dire, si il était nécessaire d’abandonnée cette distinction au profit du recours de plein contentieux. Ainsi, peut-on affirmer aujourd’hui que la renonciation à la jurisprudence Martin, apparaissant d'emblée plus avantageuse pour la contestation des actes de l'administration relatifs aux contrats était-elle nécessaire au regard de l’apport de cet arrêt ? Alors que la jurisprudence Martin marque l’ouverture du recours à l’encontre des actes détachables du contrat (I), elle demeure une source de complexité contentieuse justifiant la généralisation du recours de plein contentieux (II)

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