Exposé droit européen, cas pratique sur les principes généraux de la commande publique dans le cadre de la passation des marchés publics

CAS PRATIQUE N°2

Vous êtes une entreprise en Roumanie, vous apprenez qu’un marché de travaux a été attribué par la ville de Roubaix à une entreprise dans le même secteur de la ville au motif que l’entreprise emploi des ouvriers qui parlent français.

 Introduction  

Le cas pratique soumis à notre analyse est relatif au respect des principes généraux de la commande publique dans le cadre de la passation des marchés publics.

Pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures et de services, un pouvoir adjudicateur (État, collectivité territoriale, hôpital, etc.) doit conclure un marché public avec un opérateur économique. Par définition, un marché public est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au   code de la CCP avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent (article L. 1111-1 du CCP).

Quant aux marchés de travaux, ils sont définit par l’article L. 1111-2 du code de la commande publique et ont pour objet :

• Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste figure dans un avis annexé au présent code ;
• Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

En l’espèce, un marché public de travaux a été attribué par une commune française à un opérateur économique local, au motif que les employés de celui-ci parlent la langue française, un motif assimilable à la clause Molière. Une entreprise étrangère située en Roumanie (Etat membre de l’UE) s’interroge sur la régularité de cette procédure.  

La clause dite « Molière » est un dispositif régional instaurant l’obligation pour les professionnels du BTP de parler la langue française sur les chantiers des travaux publics. Cette clause a été introduite dans les cahiers des charges des marchés de travaux par de nombreuses collectivités, des départements, communes et même, des régions. Elle prévoit, dans le cadre d’appels d’offres de marchés publics de travaux, que les entrepreneurs candidats à ces marchés justifient que la main d’œuvre employée ait une maîtrise de la langue française pour comprendre les consignes et les directives liées à la direction du chantier.

Elle est justifiée par les exécutifs locaux par plusieurs motifs, tels que la préservation de la sécurité sur les chantiers publics ou la promotion des TPE-PME à l’emploi ou encore, plus ouvertement, à « protéger l’emploi local ». Certaines régions sont allées jusqu’à mettre en place une sorte de police de la clause « Molière » voire une « brigades de contrôle » de cette clause. C’est le cas par exemple de la région Auvergne-Rhône-Alpes.

Il convient dès lors de se poser la question suivante : le choix d’un opérateur économique dans le cadre d’un marché public de travaux au motif que ses ouvriers parlent français est-il légal ? Dans la négative, quelles pourraient être les conséquences d’un éventuel recours contre ce marché ?  Telles sont les problématiques auxquelles nous essayerons de résoudre dans cet exposé.

Ainsi, notre réflexion portera dans une première partie sur le rappel des principes généraux régissant la passation des contrats de la commande publique, notamment, la liberté d'accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures (I). Et dans une deuxième partie sur l’inadéquation de ces principes avec certaines mesures protectionnistes des acheteurs publics en occurrence la clause dite de Molière (II).

I. L’encadrement juridique de la passation des marchés publics : les principes fondamentaux de la commande publique

La passation des marchés publics est dominée par les principes généraux qui régissent la commande publique. Dans sa décision du 7 décembre 2000, Telaustria, C-324/98, la Cour de justice de l'Union européenne a dégagé notamment deux grands principes, repris constamment par la suite, et desquels elle fait découler l'ensemble du régime de la commande publique : le principe d'égalité et de non-discrimination d'une part ; le principe de transparence d'autre part. Le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de les rattacher au droit de la commande publique, tels qu'ils sont exprimés à l’articles L3 de la réglementation nationale, aux sources constitutionnelles françaises, d’une part aux art. 14 et 15 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen et d'autre part à l'art. 6, dans une décision du 26 juin 2003, n° 2003-473 DC.

L’article L3 du Code de la commande publique dispose : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code ». Ces principes, dont découle l'obligation de publicité et de mise en concurrence, permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics (article L3 du CCP). Mais Code de la commande publique circonscrit le champ d'application de ces principes aux opérateurs économiques des Etats membres de l’union européenne, ainsi que ceux des Etats ayant conclu l'Accord sur les marchés publics dans le cadre de l'OMC ou un autre accord international analogue auquel l'Union européenne est partie.

Dans le cas d’espèce, les principes en cause sont essentiellement la liberté d’accès à la commande publique et l’égalité de traitement des candidats.

La liberté d'accès à la commande publique, est un principe qui interdit toutes les dispositions qui auraient pour effet d'empêcher certaines catégories d'entrepreneurs d'accéder au marché, indépendamment de la qualité intrinsèque de leurs candidatures ou de leurs offres. Il est étroitement lié au principe d'égalité avec lequel il se confond souvent. Cette étroitesse de leurs rapports s'explique par le fait que nombre d'atteintes à la liberté d'accès prennent la forme de mesures discriminatoires à l'encontre de certains candidats.

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