Droit positif : l’étude des règles et des institutions contemporaines.

05/09/16

INTRODUCTION :

§1 – REMARQUES PRELIMINAIRES

L’objectif est d’avoir le plus de connaissances historiques, plus de recul, de sens critique à l’égard de ce qu’on appelle « les enseignements de droit positif ». La matière s’oppose au droit contemporain.

Droit positif : l’étude des règles et des institutions contemporaines.

Pour bien comprendre le droit positif, il faut avoir des connaissances historiques.

Le droit est désormais beaucoup plus vu de manière positiviste, et on a tendance à envisager le droit pas sous l’angle historique, mais sous l’angle technique et scientifique. Le droit serait donc une « science du présent ».

1. DROIT ET SCIENCE

On considère que le droit à toujours été une science. La faculté de droit de Toulouse, est nommée faculté des sciences juridiques. Mais avec un peu de recul, cette vision est relativement récente, elle s’impose que durant le 20ème siècle et est même très critiqué. Jusqu’au 20ème siècle, le droit était considéré comme étant un art. Celse cité par un juriste consulte (un homme de doctrine) Ulpien (2ème/3ème siècle), qui définit le droit comme étant « l’art du juste et du bon ». C’est un art comme la rhétorique, l’art de convaincre (par le droit, des arguments, des règles de droit…), l’art de s’exprimer correctement. Une partie de la discipline est proche de la science parce que connaitre le droit et l’appliquer fait prendre compte de diverses donnés très scientifique, vous coordonnez des connaissances raisonnés. Par cet aspect-là, le droit est une science car il y a de la rigueur. Ce n’est pas une science dure, car le droit repose toujours sur un jugement de valeur, des choix volontaires. Ce qui n’est pas du tout scientifique, c’est très relatif. Les solutions juridiques peuvent varier en fonction de la géographie et du temps, c’est donc une science conjecturale, qui se soumet à différents types de situations donnés, comme l’histoire. Le droit s’adapte à la société mais la société évolue.

La science du droit, est un domaine particulier qui intéresse de plus en plus. Des théoriciens du droit, Kelsen, Troper, ont développés une science du droit. Cela ne désigne pas le droit lui-même mais comment envisager le discours du droit.

Inversement, le droit n‘est pas une science sociales, c’est aussi une technique de praticiens (juges, avocats, fonctionnaires). Le droit navigue entre la science, la technique, l’art, la rhétorique.

1. DROIT ET HISTOIRE

L’approche historique recouvre toutes les matières du droit. La première attitude serait de considéré que c’est un enseignement de droit positif, c’est un complémentaire indispensable. L’histoire du droit retrace la naissance et le développement des solutions des constructions juridiques qui existent encore aujourd’hui et également cela permet de replacer dans un cadre plus générale ces solutions juridiques. C’est la relativité du droit, ce n’est pas figé.

SURTOUT, on ne doit pas envisager la matière avec une approche évolutionniste. On n’a pas amélioré le droit, on a donné des réponses juridiques à un moment donné, avec une société donné. Le droit est une réponse à une société donné, c’est le reflet de la société, de sa morale, de ses inégalités… Au-delà de tout ça, l’objectif de la matière est de maitriser les mots et les concepts du droit, il faut donc savoir quand ils émergent, et comment cette notion va évoluer. Un concept n’est pas figé dans le temps.

§2 – PREMIERES DEFINITIONS

1. « DROIT »

Bien difficile de donner une définition qui convienne à tout le monde. Ensemble des règles imposés par une contrainte extérieure, qui régissent les rapports des hommes entre eux.

Premièrement, qu’est-ce qu’une règle ? La règle de droit, c’est une expression récente, elle s’impose au début du 20ème siècle. Aujourd’hui, on préfère le terme de norme. Norme et règle de droit ne sont pas vraiment la même chose.

La règle est droite et impérative, la norme est un modèle susceptible de degrés. En occident, l’idée de droit est indissociable de l’idée de règle, c’est un héritage du droit romain. Les règles de droit ne sont pas dispersées, elle se groupe en institutions juridiques. Cela se définit comme étant composé de règles de droit, qui embrasse une série de relations sociales, qui tendent aux mêmes objectifs (l’institution du mariage, c’est l’ensemble des règles de droit qui régissent le mariage dans une société donné). L’ensemble de ces institutions juridiques, constitue l’ordre juridique. On parle aussi de système juridique.

La force contraignante, il faut une contrainte extérieure. Cette notion de force contraignante distingue les règles juridiques, des règles morales. Une distinction qui existe depuis le droit romain (juriste consulte Paul qui a distingué entre droit et morale). Il ne s’agit pas nécessairement d’une force étatique. Dans les sociétés traditionnelles, ce sera représenté par la pression du groupe ou même psychologiquement par la crainte du blâme ou du mépris sociale. Cette force contraignante, doit être légitime et suppose le consentement des individus.

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