Droit des sociétés (droit des sociétés)

Droit des affaires I (Droit des sociétés)

(Galop jeudi 24 novembre de 8h50 à 11h50).

Introduction :

1. La notion de société en droit des affaires :

On peut donner une première définition au sens très large : En principe, la société peut être défini comme un groupement de personnes et de biens qui est institué par contrat et dotés de la personnalité juridique. C’est une définition trop large car elle ne permet pas encore de distinguer une société d’une association. Certaines sociétés peuvent naitre sans contrat (parfois acte unilatéral d’une seule personne, associé unique on parle de société unipersonnelle). Et parfois, certaines sociétés ne sont pas dotées de la personnalité morale (exemple : sociétés en participation (SEP)). On voit d’emblée que le monde des sociétés est extrêmement diversifié. La France compte en effet + de 3 millions de sociétés. D’un point de vue juridique, le paysage des sociétés va de la plus petite des sociétés constitué par un artisan qui travaille seul, jusqu’aux plus grandes sociétés qui constituent plusieurs millions d’associés. Mais le paysage des sociétés est encore bien plus varié que cela, il y a aussi la vie des affaires, le monde du commerce. Mais cela est un petit peu trompeur car toutes les sociétés ne relèvent pas de la vie des affaires, ce qui ajoute encore à la diversité de cette matière. Voilà par ex deux époux qui achètent un appartement, ces deux époux peuvent avoir tout intérêt (notamment fiscal) à créer une société civile immobilière (SCI). La société alors son but n’est pas de faire du commerce, cette société est simplement ici une technique d’organisation du patrimoine pour les personnes privées. Cette société ne sera donc pas une société commerciale. Donc l’étude du droit des sociétés ne se limite pas au droit commercial, il suffit de constater que les textes de bases du droit des sociétés ne figure pas dans le code du commerce mais dans le code civil (articles 1832 et suivants).

La société en tant que notion doit être distinguée d’une autre notion qui est l’entreprise : l’entreprise n’est pas définie par la loi mais les auteurs lui donnent une définition « c’est un ensemble de moyens financier, matériel et humain organisé en vue de la production ou de la distribution de produits ou services ». L’entreprise c’est une notion essentiellement économique même si la loi y fait souvent référence (c’est le cas en droit du travail). A la différence de la société, une entreprise n’est pas en elle-même une personne au sens juridique du terme. Donc ces deux notions coïncident sur certains points mais pas complètement (ne se confondent pas) et deux situations le prouvent : *Certaines entreprises ne sont pas constituées sous la forme de société et c’est évidemment le cas pour les entreprises individuelles. *Réciproquement, certaines sociétés ne sont pas des entreprises car elles n’exercent aucune activité éco. On peut dire que c’est le cas de la SCI, mais il y a des exemples plus parlants (sociétés holding dont le but est de regrouper des participations dans d’autres sociétés, on l’appelle aussi la société de portefeuille). Au bout du compte, on peut dire que la société est l’une des formes juridiques possible de l’entreprise, autrement dit ce n’est pas la seule, et réciproquement entreprendre est l’une des activités possible de la société.

Dans la vie des affaires, l’exercice d’une activité éco peut se faire sous deux formes distinguent (même s’il y a certains brouillage de genre) :

• L’activité peut être exercée par une entreprise individuelle (artisan, commerçant personne physique)
•  L’activité peut s’exercer de manière collective (c’est la société). 30% des entreprises créée en France sont des sociétés (donc elles dominent mais en nombre).

Par rapport à l’entreprise individuelle, l’exercice de l’activité éco sous la forme sociétaire présente deux avantages : *Elle permet de mobiliser beaucoup plus de fonds en vue de mener à bien les projets éco que les entrepreneurs ont en vue. *La forme sociétaire permet de créer un écran entre la personne de ceux qui entreprennent et l’activité exercée. Cet écran c’est celui de la personnalité morale dont la société se trouve dotée (dans la grande majorité des cas du moins). Ainsi, dans une société commerciale (SA, SARL), le commerçant c’est la société elle-même avec son capital social propre, son patrimoine et les associés en principe ne sont pas commerçants eux-mêmes. Donc il en résulte que la forme sociétaire permet très souvent de protéger le patrimoine personnel de ceux qui entreprennent. Alors que l’entrepreneur individuel expose en principe toute sa fortune. La différence entre l’entreprise individuelle et société est remise en cause tjrs dans le but de favoriser la création d’entreprise (but éco). La forme sociétaire ne signifie plus désormais que l’activité soit forcément menée sous une forme collective. Depuis plus de 30 ans maintenant (depuis 1985) le droit français admet en effet l’existence de sociétés unipersonnelles. Le premier cas apparu et qui demeure le + connu c’est celui de l’EURL qui n’est strictement rien d’autres qu’une SARL avec un seul associé. Le but à l’époque (en 1985) c’était déjà de protéger le patrimoine personnel de l’entrepreneur grâce à l’écran de la personnalité morale. L’unicité du patrimoine n’en finit pas de subir des assauts. Ce mouvement de remise en cause d’unité du patrimoine contribue à rapprocher l’entreprise individuelle et les sociétés, elle s’est fait par étape :

• Loi Madelin du 11 février 1994 : décide qu’en cas de poursuite d’une EI par ses créanciers professionnels, les créanciers doivent d’abord saisir les biens pro.
• Loi Dutreil du 1er aout 2003 : déclaration d’insaisissabilité de la résidence principale par les créanciers professionnels. Loi modifié par la loi LME du 4 aout 2008 et qui a étendu le champ à tous les biens fonciers pas utilisés pour les biens de la fonction (articles L526-1 et suivants du CDC).
• Loi Macron du 6 aout 2015 : elle a surenchéri en faisant de la résidence principale un bien insaisissable de droit.
• La création de l’EIRL (entreprise individuelle à responsabilité limitée) par la loi du 15 juin 2010 qui a été modifié par une loi du 18 juin 2014 (articles L525-6 et suivants du CDC). Le principe d’unité du patrimoine est clairement contourné puisqu’on a un patrimoine d’affectation dédié à une entreprise et les créanciers professionnels ne peuvent se faire rembourser que dessus. Cela se rapproche de la situation d’un associé, notamment de l’associé unique de l’EURL. Par conséquent, il ne faut pas confondre EURL et EIRL. L’EURL c’est une société dotée de la PM mais l’EIRL c’est une entreprise individuelle, elle n’a pas la personnalité juridique. La question se pose de savoir s’il était bien nécessaire de créer l’EIRL alors la protection du patrimoine pouvait être effectué en créant une EURL ? Sans doute critiquable. D’ailleurs peu d’EIRL crées depuis 2010. Cela s’explique pour plusieurs raisons : *L’idée de protéger le patrimoine personnel des entrepreneurs, c’est une idée aussi généreuse en théorie qu’utopiste en pratique car les créanciers professionnels de l’entrepreneur se satisfont rarement d’un gage réduit quand ce gage peut être plus étendu, et les banques en particuliers vont exiger un engagement de ses biens personnels, du coup la protection du patrimoine personnel est contourner (et cette idée, elle ne vaut pas que pour les EIRL, elle vaut aussi pour la société). Cela montre bien que, quelle que soit les innovations juridiques, la froide réalité éco l’emporte tjrs. *Le but du législateur en 2010 c’était d’éviter les complications liées à la création d’une société, mais le législateur a du mal à faire ça et au final la création du patrimoine d’affectation n’est pas véritablement plus simple ou plus souple que la création d’une EURL. En mars 2016, un projet « Sapin II » devrait assouplir l’EIRL, la facilité.

On peut signaler aussi le statut d’auto-entrepreneur : lui contrairement à l’EIRL a connu un succès, crée par la loi du 4 aout 2008 « LME » mais ce statut n’intéresse pas directement le droit des affaires, commercial, car c’est avant tout un statut social et fiscal, pas d’incidence commercial (mais on n’en parlera pas dans ce cours).

1. Les intérêts du choix de la forme sociale :

Ces intérêts sont multiples, et ils sont d’ordres éco, juridique et fiscal. La question qu’on évoque ici ne se limite pas au seul choix de la forme sociale par rapport à l’entreprise individuelle, mais aussi au type de société choisi.

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