Commentaire comparé : l'existence du fonds de commerce

MICHELET Charlyne

Groupe 1

DROIT DES AFFAIRES – DRIOT COMMERCIAL

TD 5 – L’EXISTENCE DU FONDS DE COMMERCE

Exercice : commentaire comparé

Selon Georges Ripert, le « fonds n’est pas autre chose que le droit à une clientèle. S’il n’y avait pas de clientèle, il n’y aurait pas de fonds de commerce ». Les arrêts rendus le 15 septembre 2010 et le 9 juillet 2019, respectivement par la troisième chambre civile de la Cour de cassation et la chambre commerciale de la Cour de cassation illustre parfaitement ce constat fait par le juriste français.

En l’espèce, un fonds de commerce situé dans la principale rue commerçante de Lourdes avait été fermée pendant de nombreux mois suite au décès du commerçant. En qualité d’hériter M. X, titulaire d’un bail portant des locaux à usage commercial, a donné en location-gérance à une société le fonds de commerce qui y était exploité. La bailleresse a délivré au propriétaire du fonds un congé portant refus de renouvellement dans indemnité d’éviction pour motifs graves et légitimes. Ainsi la bailleresse a assigné M. X et la société en validation de ce congé et en expulsion.

Suite à un premier jugement, un appel a été formé par Mme Y, la bailleresse. La Cour d'appel de Pau le 19 mars 2009 déboute cette dernière de ses demandes aux motifs que d'une part « qu'au regard de la situation du local loué et de la nature du commerce qui y était pratiqué, le fonds de commerce disposait nécessairement d'une clientèle [...], pour en déduire que la clientèle n'avait pu être perdue à la suite de la fermeture prolongée du fonds. Et d'autre part que « lorsque fonds de commerce a été donné en location-gérance, le bailleur du fonds ne doit pas nécessairement être immatriculé ». De ce fait, la Cour d'appel de Pau prononce « que M. X peut prétendre au paiement d'une indemnité d'éviction et au droit au maintien dans les lieux ».

Ainsi, un pourvoi en cassation a été formé par la bailleresse le 15 septembre 2010, elle soutient au contraire ; d’une part, que le fonds de commerce disparait à la suite de la perte de sa clientèle et ne peut alors, faire l’objet d’un contrat de location-gérance, et que la cour d’appel aurait ainsi violé les articles L 144-1 et L 141-5 du code de commerce. D’autre part, la décision de la cour d’appel d’accorder le bénéfice du statut des baux commerciaux à un locataire qui n’est pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés à la date de la délivrance du congé par le bailleur, aurait été privée de base légale au regard des articles L 123-1, L 144-2 et L 145-1 du code de commerce.

Les juges du quai de l’Horloge devaient donc répondre au problème de droit suivant : Le fonds de commerce disparait-il en cas de cessation temporaire de l’activité ?

La Cour de cassation rejette le pourvoi fondé sur un moyen prit en deux branches aux motifs que d'une part « l'interruption temporaire d'exploitation à la suite du décès de l'exploitant n'avait pas affecté l'achalandage attaché au fonds […] et que la Cour d'appel qui a ainsi caractérisé l'existence d'une clientèle actuelle et certaine et non future ou potentielle, en a déduit, à bon droit, que le fonds de commerce litigieux n'avait pas disparu à la date de la conclusion du contrat de location-gérance » ; Et d'autre part que la Cour d'appel a exactement retenu sans être tenue de rechercher si le locataire-gérant avait effectué à la date de la délivrance du congé les diligences lui incombant en matière d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

C’est ainsi la première branche du moyen unique dégagé par la Haute Cour qui est fondamental d’analyser, puisque cet arrêt permet de caractériser la notion de clientèle, et de façon originale puisque la notion semble définie de façon extensive incluant l’achalandage ; ainsi que d’établir le caractère constitutif de la clientèle, du fonds de commerce.

De plus, le second arrêt de la Cour de cassation rendu le 9 juillet 2019 ; en l’espèce, une société qui exploitait un fonds de commerce en qualité de locataire-gérant a été mise en redressement judiciaire. Le liquidateur judiciaire a ordonné la restitution du fonds de commerce avec les contrats de travail en cours. Les bailleurs ont formé un recours contre cette ordonnance.

Les bailleurs déboutés de leur demande, interjettent l’appel. La Cour d’appel de Bordeaux, par un arrêt du 19 décembre 2017, rejette la demande. Elle retient que d’une part, « le fonds de commerce n’était pas en ruine lors de la résiliation du contrat de location-gérance […] et que, pour prétendre qu’il était inexploitable, les loueurs ne sont pas fondés à se prévaloir de l’absence du matériel […], qu’il pouvait être aisément remplacé et que cette vente est intervenue parce que M. et Mme G ne l’ont pas revendiqué ». D’autre part, elle retient que « l’achalandage constitue une part essentielle de l’activité de ce fonds de commerce de restauration qui est situé dans une petite ville où les enseignes similaires sont peu nombreuses de sorte qu’il bénéficie d’une clientèle potentielle permanente et qu’i serait aisé de relancer l’activité ». Ainsi, les requérants se pourvoi en cassation.

La Haute Cour devait donc répondre à la problématique suivante : dans le cadre d’une restitution d’un contrat de location-gérance, quelle condition admet l’exploitation d’un fonds de commerce ?

Dans un arrêt rendu le 9 juillet 2019, la chambre commerciale de la Cour de cassation exprime sa censure et prononce la cassation de l’arrêt d’appel, relevant qu’il s’agissait de motifs impropres à établir qu’au moment de sa restitution « le fonds de commerce disposait d’une clientèle effective, élément essentiel de la poursuite de son exploitation ». Sur le second moyen, plus fondamental, la Cour de cassation est conduite à se prononcer sur l’existence d’une clientèle, lors de la résiliation du contrat de location-gérance, condition requise pour qu’il puisse être considéré que le fonds restitué est bien susceptible d’une poursuite d’exploitation. Ainsi, la haute juridiction, s’appuie ici dans une conception stricte de la définition de la clientèle, se distinguant de l’achalandage qui n’est qu’une clientèle potentielle. Dans l’arrêt d’appel il a avait été fait justement référence à ce que l’achalandage constituait une part essentielle de l’activité de ce restaurant. Approche très clairement écartée, la cour de cassation préférant s’en tenir à la référence d’une « clientèle effective ».

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