L'origine de la coutume

# L’origine de la coutume.

Les éléments de la coutume :

L’élément matériel : l’usage. Il s’agit d’un usage, d’une pratique dans un milieu social déterminé. Par ex, un usage commercial qui sera suivit par les commerçants, ou encore un usage professionnel qui sera suivit au sein d’une entreprise. Ces usages constituent pour l’un dans le monde des affaires, pour l’autre dans le monde de l’entreprise, l’élément matériel inhérent pour qu’il puisse y avoir usage coutumier. Il est également nécessaire d’ajouter un élément psychologique.

L’élément intellectuel : conviction que l’usage est obligatoire. Il consiste dans le sentiment que l’usage s’impose à lui, qui lui est obligatoire. La personne a la conviction que l’usage soit obligatoire. Cet élément intellectuel est la conviction de l’obligatoire. Cet élément intellectuel de l’usgae coutumier à une appellation qualifiée de savante : l’ « opinio juris » ou « opinio necessitatis ». Si la pratique n’est pas renforcé par cet « opinio juris » alors l’usage en question n’est pas coutumier, il n’a pas valeur de R2D, pas de valeur normative. C’est un simple usage de fait. Et il ne peut pas conséquent s’agir d’usage coutumier. (ex : usage de politesse, les présents d’usage, (aucune valeur normative, absence de sanction : il n’y a pas le sentiment de l’obligatoire)).Cet élément se composant de la règle coutumière est parfois discutée : certains auteurs lui préfèrent un autre élément convictuel : ce qui caractériserait cette conviction de l’obligatoire doit s’expliquer au juge, et non au justiciable. Une règle coutumière n’a pas besoin du juge pour émerge.

Les caractères :

On peut dénombrer cinq caractères communs à l’usage coutumier :

Générale : A l’image de la loi (qui est aussi générale), la coutume à vocation à s’appliquer à tous ceux qui se situent dans son champ d’application. (ex : toutes les femmes mariées peuvent prendre l’usage du nom de leur mari. Cet usage ne trouve pas sa source dans la loi, c’est un usage coutumier). Cette généralité n’implique pas qu’elle soit applicable à tous, elle peut viser un groupe de personne particulier. Elle n’est pas synonyme d’universalité.

Ancienne : cela signifie qu’elle s’inscrit dans le temps, dans la durée. La coutume n’est pas un mode éphémère. (Il fut même un temps avant la révolution français où on estimait que l’usage devenait coutumier au bout de 40ans de pratique.). L’usage doit être durable. En d’autres termes, l’usage coutumier et durable et pas instantané. Il doit se prolonger un certain temps, dans le temps.

Constante : c-a-d que l’usage doit se répéter. Il doit être réitérer régulièrement. A défaut, s’il est ponctuel, isolé, il ne peut accéder au rang de l’usage coutumier. (« Une fois d’un pas coutume » La maxime).

Actuelle : Il doit persister jusqu’au moment où il est invoqué à titre de règle de droit. S’il s’est interrompu de sorte qu’il n’a pas persisté jusqu’à aujourd’hui, on dira que l’usage est tombé en désuétude et parce qu’il est tombé ainsi, il n’est plus au rang d’usage coutumier.

Notoire : c-a-d que l’usage doit être suivit par ceux à qui il a vocation à s’appliquer, aux yeux de tous sans être dissimulé. L’usage suivit ne doit pas être occulte. Il n’est pas un usage clandestin, il doit se pratiquer au grand jour, aux yeux de tous, et c’est en cela que l’on exige sa notoriété.

La coutume n’est pas écrite, on peut avoir du mal à connaitre l’usage de la coutume. Comment prouver la coutume devant son juge ?

La preuve :

Qui doit prouver ? qui est obligé de prouver ? Sur qui pèse la charge de la preuve ? Celui qui ne rapporte pas la preuve, perd le procès. Est-ce que je peux prouver par tout moyen de preuve ? (témoin) ou est-ce que je dois prouver par certains moyens destinés pour cela ? On ne peut prouver qu’au moyen d’un acte écrit : support papier.

La charge de la preuve : qui doit prouver ? Celui qui doit connaitre la loi, c’est d’abord le juge. Mais cette connaissance de la loi par le juge n’est pas appliquée en matière coutumière. Si le juge n’est pas censé connaitre la loi ? Qui est-ce ? C’est le demandeur à l’allégation. Celui qui invoque une règle coutumière soit la prouver. Ce qui vient nuancer cette règle de principe : si le juge à un connaissance personnelle de l’usage coutumier, il doit s’en servir. Quels sont les moyens de preuve qu’il pourra utiliser ?

Les modes de preuve : Lorsque l’usage coutumier s’applique à tous, (les femmes mariées), règles étant connue de tout le monde, la preuve sera facile. Plus le domaine d’application est large, plus la preuve sera facile. En revanche, plus le domaine est petit, plus la preuve est difficile, le juge ne pourra pas faire part de ses connaissances personnelles puisqu’il ignorera une multitude de chose. L’usage coutumier se prouve librement. Je peux prouver l’existence d’un usage librement ainsi que son contenu. (ex : usage commercial : les parères sont des certificats qui sont établis par les chambres de commerce afin de prouver tel ou tel travail)

# L’autorité de la coutume.

L’autorité de la coutume se mesure par rapport à la loi. La loi étant considérée comme la norme la plus importante. En effet, ce positionnement

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