Pratiques anticoncurrentielles

A - Pratiques anticoncurrentielles

1 - Entente

La société mère peut être vulnérable à la sanction d'une pratique anticoncurrentielle commise par une filiale (étant précisé que, lorsque l'infraction lui est imputable - ce que le Tribunal de l'Union européenne contrôle avec soin, Trib. UE, 13 juill. 2011, nos T-144/07, T-147/07, T-148/07, T-149/07, T-150/07, T-154/04, Thyssen Krupp, RTD eur. 2011. 834Document InterRevues et 838, obs. L. IdotDocument InterRevues ; n° T-39/07, ENI, RTD eur. 2011. 834, obs. L. IdotDocument InterRevues ; le chiffre d'affaires consolidé du groupe servant d'assiette au calcul de l'amende, inclut le chiffre d'affaires de toutes les filiales, qu'elles soient ou non autonomes, Trib. UE, 16 nov. 2011, n° T-72/06).

Cette vulnérabilité est aggravée par la Cour de justice de l'Union européenne qui élargit encore (V. déjà CJCE 10 sept. 2009, n° C-97/08, Sté Akzo Nobel, RSC 2010. 244, obs. L. IdotDocument InterRevues ; RTD com. 2010. 144, obs. C. Champaud et D. DanetDocument InterRevues ; RTD eur. 2010. 647, chron. J.-B. Blaise et L. IdotDocument InterRevues) la possibilité d'imputer la responsabilité de la pratique à la société mère, en admettant sa mise en cause lorsque l'auteur de l'infraction est une société dont la totalité du capital est détenue par une filiale contrôlée à 100 % par la société mère (CJUE 20 janv. 2011, n° C-90/09, Sté General Quimica c/ Commission, RTD com. 2011. 365, obs. A. ConstantinDocument InterRevues ; RTD eur. 2011. 417, obs. L. IdotDocument InterRevues).

La solution est logique. En effet, une société mère pouvant être sanctionnée sans que soit prouvée son implication directe dans l'infraction commise par une filiale qui ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, et l'influence déterminante de la société mère sur le comportement d'une filiale étant présumée lorsqu'elle détient 100 % de son capital social, il doit en être déduit, par transitivité, « qu'il existe une présomption selon laquelle la société [mère] exerce une influence déterminante sur le comportement de la société [filiale] interposée et indirectement par le biais de cette dernière également sur le comportement de la filiale [incriminée] ».

Pour renverser cette présomption, la société mère doit démontrer que la société filiale interposée ou la société filiale qui est auteur de l'infraction se comporte de manière autonome. En l'espèce, l'absence d'autonomie de la filiale auteur de l'infraction était révélée par l'intervention, « dans certains aspects essentiels de la politique [de la filiale incriminée] », du conseil d'administration de la société interposée, par le comportement de l'administrateur unique de la filiale incriminée qui était désigné par la société interposée et par l'information de la société interposée par la filiale incriminée sur des aspects concernant certaines données stratégiques relatives à son activité. En revanche, la Cour estime que ni la consolidation dans les comptes de la société mère des résultats de la filiale incriminée, ni l'ordre qui lui a été donné de cesser les pratiques anticoncurrentielles ne pouvaient établir l'absence d'autonomie de cette dernière.

La solution invite les sociétés mères à évaluer avec soin la portée de restructurations stratégiques et à surveiller attentivement le comportement de leurs filiales, en raison du risque de se trouver en situation de récidive et donc d'aggravation de la sanction, notamment lorsqu'il existe plusieurs filiales (sur la notion de récidive, Trib. UE, 13 juill. 2011, nos T-144/07 et T-154/04, Thyssen Krupp, préc. ; n° T-39/07, ENI, préc.).

2 - Abus de domination

L'Autorité de la concurrence avait, dans un avis du 7 décembre 2010, stigmatisé des clauses « freinant », selon elle, « la mobilité » des affiliés entre les réseaux de distribution alimentaire concurrents, tout en constatant que le droit de la concurrence ne permettait pas de les sanctionner en elles-mêmes (Aut. conc., 15 févr. 2011, n° 11-D-03, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur du commerce de gros de fruits, légumes et produits de la mer frais, qui admet une clause de non-réaffiliation de deux ans), qu'il s'agisse du droit des concentrations (« s'il n'est pas exclu que la conclusion d'un contrat de distribution puisse conférer à une tête de réseau une influence déterminante sur l'activité d'un magasin [au sens de l'art. L. 430-1 c. com.], c'est essentiellement au travers des prises de participation minoritaires que le droit des concentrations a vocation à contrôler l'organisation des réseaux de distribution »), du droit des ententes verticales (« aucun des groupes de distribution, considérés comme des fournisseurs de produits via leur centrale d'achat, ne détient une part de marché supérieure à 30 %. De même, aucun des magasins ne représente plus de 30 % des ventes réalisées sur ce marché. Les seuils en dessous desquels une exemption par catégorie pourrait être accordée, sous réserve de l'absence de restrictions caractérisées, ne paraissent donc pas être franchis »), comme du droit des abus de dépendance économique (« la démonstration d'une telle pratique anticoncurrentielle semble, à l'évidence, d'autant moins aisée qu'elle nécessiterait d'appréhender chaque cas de façon particulière »). On avait connu l'Autorité de la concurrence plus entreprenante dans la mise en oeuvre de ces dispositifs.

Dans le prolongement de cet avis, l'Autorité a rendu, le 16 décembre 2011, une décision (Aut. conc., 16 déc. 2011, n° 11-D-20, relative à des pratiques mises en oeuvre par Carrefour) par laquelle elle accepte et rend obligatoires les engagements, pris par un franchiseur à l'égard de ses franchisés, d'assouplir les conditions du nouveau contrat proposé à l'occasion d'un changement d'enseigne. Se trouvent supprimées la clause aménageant un paiement différé du droit d'entrée, la clause prévoyant un droit de priorité d'achat du point de vente après la fin du contrat, ainsi que les clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelles et la durée du contrat se trouve réduite de 7 à 3 ans.

Un projet de loi actuellement en deuxième lecture à l'Assemblée nationale (Sénat, compte rendu des débats, 2011, n° 122) tend à répondre aux préoccupations

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