Les services publics à gestion privée

Andraud                      Les services publics à gestion privée          

Romain

Groupe n°2

Le service public est l’une des notions clefs du droit administratif français. Au sens matériel, il s’git de toute activité destinée à satisfaire à un besoin d’intérêt général et qui, en tant que telle doit être assurée ou contrôlée par l’Administration. Au sens formel désignent un ensemble organisé de moyens matériels et humains mis en œuvre par l’Etat ou une autre collectivité publique, en vue de l’exécution de ses tâches. Dans cette acceptation, les termes de service public sont synonymes d’Administration au sens formel. La gestion privée des services publics se définit par une activité d’intérêt général dont la gestion a été confiée à une personne privée, mais qui reste sous le contrôle d’une personne publique. On dit qu’il y a une gestion privée lorsque l’Administration use des mêmes voies juridiques que les particuliers, il y a en revanche gestion publique quand elle a recourt à des procédés propres à la puissance publique. La compétence est judiciaire dans le premiers cas et administrative dans le second cas. Historiquement, le service public, est un concept qui est largement ignoré ailleurs dans l’Union européenne où l’idée de reconnaitre des « services publics européens » suscite des controverses. Cette notion n’en est pas moins pour la jurisprudence, aujourd’hui encore, l’un des éléments servant à définir le champ d’application du droit administratif. La distinction entre gestion privée et gestion publique distingue parmi les procédés juridiques utilisés par l’administration dans la gestion de ses services, longtemps retenue par une partie de la doctrine comme critère de délimitation de la compétence respective des deux ordres de juridiction. Le recours aux personnes privées pour la gestion d’un service public est ancien. La notion de service public apparaît pour la première fois à l’occasion de l’arrêt Delorme du CE du 23 octobre 1835.  Cependant, c’est bien plus tard que l’arrêt Blanco du Tribunal des Conflits du 8 février 1873 fera référence au service public, mais cette notion a beaucoup évoluée entre temps. Ce n’est qu’avec l’arrêt bac d’Eloka du tribunal des conflits du 22 janvier 1921, que le tribunal des conflits va admettre l’existence d’un service public à gestion privée. Depuis plusieurs arrêts du Conseil d’Etat attestent de la gestion d’un service public par une personne privée dont l’arrêt du 10 janvier 1901, Compagnie nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen, l’arrêt Thérond du 30 mars 1916 relatif à des contrats de délégation de service public, mais également l’arrêt Epoux Bertin du 20 avril 1956 relatif à une gestion confiée verbalement à des personnes privées. Leur nombre n’a cessé de croître jusqu’à nos jours. Cependant, il faut faire une remarque importante : la gestion privée des services publics concerne aussi bien les services publics à caractère administratif que les services publics à caractère industriel et commercial. Il faut rappeler que certains services publics ne peuvent pas faire l’objet de délégation à une personne privée tel que le service public de la police administrative, le service public de l’enseignement. L’intérêt du sujet est de s’intéresser ^particulièrement aux services publics à gestion privée en excluant les services publics gérés par une personne publique, ainsi cela permet d’étudier le droit applicable à ces services publics de gestion privée, tout en découvrant quels sont ces services publics qui ont une gestion privée. Nous pouvons donc nous demander quels sont les services publics à gestion privé et quel est le régime juridique qui leur est applicable. Il convient dans un premier temps d’étudier les types de services publics à gestion privée (I) et ensuite de s’intéresser au régime juridique qui leur est applicable en cas de litige (II).

1. La gestion du service public par une personne privée

1. Identification

Il convient tout d’abord d’identifier la gestion publique du service public (1) et les modes de gestions privée (2)

1. Critères d’identification de la gestion d’un service public et la nature juridique de la personne

Il existe 3 critères permettant d’identifier la gestion d’un service public. Ces trois critères ont été définis par le Conseil d’Etat dans l’arrêt du 13 mai 1938, Caisse primaire d’aide et protection. Dans cet arrêt le CE va expressément admettre qu’une personne privée puisse gérer un service public. Il ressort de cet arrêt que la légalité du décret du 29 octobre 1936 interdisant le cumul d’emplois aux employés des caisses primaires, le service des assurances sociales constituant un service public bien que la gestion en soit confiée notamment à des caisses primaires qui constituent des organismes privés. Ces trois critères sont : l’existence d’une mission d’intérêt général confiée par une personne publique, la disposition de prérogatives exorbitantes du droit commun et l’exercice d’un contrôle de la personne publique sur l’activité du délégataire. Ces trois critères sont cumulatifs. Plus récemment, il ressort de l’arrêt du conseil d’Etat de 2007 APREI qu’il existe 3 conditions pour mettre en évidence le service public : mission d’intérêt général, sous contrôle de l’administration, et l’administration a imposé des obligations particulières au gestionnaire.

Il faut aussi s’interroger sur la nature juridique de la personne chargée de la gestion privée d’un service public. Pendant longtemps, il a été considéré que la gestion d’un service public ne pouvait être confiée qu’à une personne publique. Ainsi de nombreux gestionnaires de services publics ont été considérés comme des personnes publiques du fait de l’existence du critère des prérogatives de puissance publique. Il a été admis que les personnes privées gèrent un service public, tout en disposant de prérogative de puissance publique, telles que les comités d’organisations industrielle, les ordres professionnels. Cependant il existe une exception : toute activité d’intérêt général gérée par une personne privée n’est pas nécessairement un service public. Le Ce a affirmé cette position dans un arrêt de section du 27 octobre 1999.

1. Les modes de gestion privée

La délégation de service public par des personnes publiques à des personnes privées peut être contractuelle ou unilatérale.

Concernant la délégation contractuelle du service public, la présence d’une personne publique est exigée ici, sans elle il ne peut y a voir de délégation à une personne privée. Il convient de citer dans un premier temps la concession qui est un contrat administratif dont certaines clauses ont un caractère règlementaire et qui est la traduction du pouvoir de direction de la personne publique vis-à-vis de son concessionnaire tant sur l’organisation que sur le fonctionnement du service. La concession est une notion qui a été définie par le juge administratif dans une décision du conseil d’Etat du 11 mars 1910, Compagnie générale Française des tramways. Pour le juge il était question de déterminer le fonctionnement des services publics et le régime juridique des contrats administratifs. La concession de services publics est un mode de gestion par lequel une personne publique confie par un contrat la gestion d’un service public à un tiers, une personne physique ou morale, privée ou publique appelée le concessionnaire. La concession est une délégation quand trois éléments sont réunis : il faut que le concessionnaire assure le service à ses risques et périls, dans le cadre de règles définies dans un cahier des charges et il se rémunère grâce aux redevances perçues sur les usagers du service public. La concession peut prendre la forme de concession de travaux publics qui consiste en la construction d’un ouvrage public (distribution d’eau, gaz etc.). D’autre part, on peut noter une évolution du régime juridique des gestions déléguées. L’arrêt du CE du 15 avril 1996, Préfecture des bouches du Rhône marque un assouplissement dans la rémunération du délégataire. Le plus souvent, la gestion déléguée relève du législateur : loi du 6 février 1992 et loi du 29 janvier 1993. Cependant le législateur ne donne aucune définition sur la notion de délégation de service public. Il a fallu attendre la loi MURCEF de 2001 pour avoir une définition légale de la délégation de service public. Plus tard, le CE va donner une définition de la délégation de service public dans l’arrêt Département de Vendée de 2008 « une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ». D’autres délégations contractuelles existent telles que la régie intéressée où il peut être confié par un contrat à un organisme de droit privé la gérance d’un service public. Enfin, il existe aussi les contrats innomés qui permettent à une eprsonne publique de charger une personne privée d’une mission ponctuelle d’un service public.

...