Les analyses doctrinales du critère de la commercialité.

Les analyses doctrinales du critère de la commercialité

     Les textes du Code de commerce se contentent d’énumérer les actes de commerce et les activités commerciales, sans donner de définition susceptible d’appréhender l’ensemble des actes de commerce. Cette catégorie semble particulièrement réticente à toute forme de systématisation et toute classification de ces actes présente un caractère artificiel.

     Cependant la lecture de la loi permet de dégager deux catégories d’actes de commerce. Certains sont commerciaux indépendamment de leur répétition ou de la qualité de la personne qui les accomplit et sont ainsi objectivement commerciaux, tandis que d’autres doivent nécessairement être accomplis dans le cadre d’une entreprise pour être réputés commerciaux, la commercialité mise en avant est alors subjective. L’étude de ces deux catégories d’actes de commerce montre que l’énumération des actes de commerce telle qu’elle résulte des disposition du Code n’est pas limitative et qu’elle n’est pas toujours adaptée aux formes modernes d’activités commerciales. La doctrine et la jurisprudence ne sont très rapidement prononcées en faveur du caractère non limitatif de la liste légale. Toutefois, admettre le caractère non limitatif de la liste légale sans fournir de critères précis des actes ainsi qualifiés de commerciaux pourrait revêtir un caractère arbitraire.  

     Quels sont les critères généraux permettant de distinguer les actes de commerce des actes civils que la doctrine s’est efforcée de dégager?

     Trois principaux critères ont ainsi été proposés par la doctrine pour analyser les actes qui doivent être qualifiés de commerciaux, le critère de l’entremise (I), le critère de la spéculation (II) et le critère de l’entreprise (III).

1. Le critère de l’entremise

     Le premier critère mis en avant (E.Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, 1931, par J.Percerou) pour distinguer les actes de commerce des actes civils est celui d’entremise dans la circulation des richesses. L’acte de commerce serait ainsi caractérisé par le fait qu’il se situe dans le processus économique entre l’acte de production et l’acte de consommation. Ce critère permet d’exclure les actes de production (agriculture) et les actes de consommation. Pourtant ce critère est à la fois trop large et trop étroit.

     Trop large, car tous les actes de commerce ne sont pas des actes d’entremise: par exemple, la signature d’une lettre de change ne constitue pas en elle-même un acte d’entremise. Ce critère est également trop large car certains actes d’entremise ne sont pas commerciaux: c’est notamment le cas du mandat et plus généralement des actes effectués par les agents commerciaux. C’est un critère trop étroit dans la mesure où certains actes commerciaux ne sont pas, à titre principal, des actes d’entremise: toutes les entreprises qualifiées de manufacture par l’article L.110-1 du Code commerce qui visent à transformer des biens, ne sont pas à proprement parler des actes d’entremise. En outre, certaines activités de production, notamment les activités minières, ont expressément été intégrées dans le champ du droit commercial par le législateur.

II. Le critère de spéculation

     L’acte de commerce est ici caractérisé par le but poursuivi: tout acte de commerce doit être accompli dans le but de rechercher un profit. En effet, les activités purement désintéressées sont en principe exclues du champ d’application du droit commercial.

     De plus l’étude des actes de commerces objectifs a permis de montrer que ce critère était en pratique fréquemment utilisé par la jurisprudence à l’appui de la liste de l’article L.110-1 pour appliquer les règles du droit commercial à un non-commerçant. L’absence d’intention spéculative a ainsi permis d’exclure la commercialité d’actes conclus par des associations, des coopératives ou des personnes physiques qui n’ont pas d’activité professionnelle commerciale. Ce critère permet d’expliquer un arrêt de la Cour de cassation aux termes duquel une activité de covoiturage effectuée à titre bénévole ne constitue pas une activité de transport illicite, constitutive d’un comportement déloyal à l’égard d’une société de transport - l’activité de transport par terre, visé par l’article L.110-1 5° du Code de commerce, étant une activité commerciale réglementée (Com.12 mars 2013, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation IV,n°36). Dans un communiqué du 7 février 2014, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fautes (DGCCRF) a également énoncé que le covoiturage n’était licite que s’il était gratuit ou que l’argent versé par les personnes transportées correspondait à un partage des frais générés par l’utilisation du véhicule.
     Mais est-ce que cela revient à dire que toute activité qui suppose la recherche d’un profit est commerciale? Les transformations des activités agricoles, artisanales ou même des professions libérales suffisent à se convaincre du contraire. Toutes ces activités sont aujourd’hui orientées vers la recherche du profit même si elles sont de nature civile et que ce profit résulte en principe essentiellement d’un travail manuel ou intellectuel. Elles n’en sont pas pour autant devenues des activités commerciales. Inversement, la jurisprudence a décidé de soumettre aux règles du droit commercial des activités bancaires et financières pourtant réalisées sans aucun but lucratif.

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