Arrêt Bouygues Télécom

Un acte administratif est un acte juridique qui émane d'une autorité administrative et a pour finalité l'intérêt général. Il doit être conforme à un ensemble de règles de droit qui constituent la légalité administrative. Les autorités administratives peuvent prendre des actes administratifs, ceux-ci peuvent être soit unilatéraux, soit contractuels. Ainsi le Conseil d’État a rendu une décision concernant l'affaire de la Société Bouygues Télécom et autres en date du 13 décembre 2017, concernant de nouvelles précisions à adopter sur le contrôle juridictionnel particulier qu'il exerce sur les actes de « soft law » (droit souple) des autorités de régulation. Les actes de soft law sont des actes qui ont pour but de modifier ou d'orienter les comportements de leurs destinataires sans créer d'obligations ou de droits.

En l’espèce, la société Free Mobile a conclu en Janvier 2012 un accord d'itinérance avec la société Orange pour avoir accès à son réseau de téléphonie mobile. Le 31 janvier 2014, la société SFR et la société Bouygues Télécom concluent un accord pour partager le réseaux mobile pour déployer un réseau mutualisé et une prestation temporaire d'itinérance 4G founi a SFR par Bouygues Télécom. L’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) décide de soumettre à consultation publique un projet de lignes directrices sur l'itinérance et la mutualisation des réseaux mobiles en début d'année 2016. Suite à cette consultation, elle publie sur Internet les lignes directrices concernant le partage de réseaux mobile et le communiqué de presse en lien avec ces lignes directrices.

Ainsi le Conseil d’État a été saisi par la société Bouygues Télécom, pour un recours excès de pouvoir concernant les lignes directrices sur l'itinérance et la mutualisation des réseaux mobiles. Également contre les lignes directrices relatives au partage de réseaux mobiles et enfin contre le communiqué de presse paru le 25 mai 2016 par l'ARCEP. De plus le Conseil d’État a été également saisi par la société Free Mobile pour un recours en excès de pouvoir concernant également les lignes directrices et le communiqué de presse. La société Free Mobile n'a pas demandé l'annulation du projet de lignes directrices.

Le Conseil d’État a du s'interroger sur le fait de savoir si un recours pour excès de pouvoir concernant les lignes directrices et les communiqués de presse des autorités de régulation était en effet recevable.

La Haute Juridiction administrative a donc rendu un arrêt précisant les conditions de recevabilité pour des recours pour excès de pouvoir contre les lignes directrices des autorités de régulation et ainsi les conditions dans lesquelles les autorités de régulation souhaitent appliquer les prérogatives qu'elles possèdent.

Premièrement il sera vu qu'il existe une divergence des conditions de recevabilité de recours pour excès de pouvoir (I) et que même si ces conditions sont remplies il existe une invocation restrictive de moyens entraînant le rejet du pourvoi (II).

I. La divergence des conditions de recevabilité de recours pour excès de pouvoir

Ainsi les juges du Conseil d’État ont du déterminer la possible recevabilité d'un recours en excès de pouvoir concernant les lignes directrices de l'autorité régulatrice (A) et ont par la suite rendu une décision divergente concernant la recevabilité de recours pour excès de pouvoir contre les communiqués de presse (B).

A. La possible recevabilité d'un recours en excès de pouvoir concernant les lignes directrices de l'autorité régulatrice.

Ainsi le cinquième considérant énonce le fait que : « le projet de lignes directrices soumis à consultation publique ne constitue qu'un document préparatoire et, dès lors, ne présente pas le caractère d'un acte faisant grief; que, par suite, la société Bouygues Télécom n'est pas recevable à en demander l'annulation », de ce fait la demande en annulation du projet des lignes directrices de l'ARCEP par les sociétés de téléphonie est donc irrecevable.

Les lignes directrices de l'ARCEP sont des actes où les autorités administratives déterminent les orientations générales qu'elles souhaitent suivre au sein de l'exercice de compétence où elles détiennent un pouvoir d'appréciation de ces actes. De ce fait et suivant la jurisprudence les lignes directrices ne peuvent pas être susceptibles d’être contestées dans le cadre d'une procédure en excès de pouvoir comme le montre le Conseil d’État dans sa décision du 3 mai 2004 Comité anti-amiante Jussieu et Association nationale de défense des victimes de l'amiante.

Cependant les juges de la Haute Juridiction administrative juge recevable le recours pour excès de pouvoir contre les lignes directrices si ces dernières ont des dispositions réglementaires. Mais la jurisprudence disant que le recours pour excès de pouvoir contre les lignes directrices est irrecevable est controversé. Il y a une controverse vis à vis des lignes directrices prisent par les autorités de régulation, car le Conseil d’État a admis que les recours pour excès de pouvoir des actes de « Soft Law » étaient possible concernant les « avis, recommandations, mises en gardes et prise de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies » comme le montre les décisions rendu sur les affaires Fairvesta et Numericable (Conseil d’État 21 mars 2016).

Ainsi les juges du Conseil d’État indique au sixième considérant que « les lignes directrices par lesquelles les autorités de régulation définissent, le cas échéant, les conditions dans lesquelles elles entendent mettre en œuvre les prérogatives dont elles sont investies, peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, [...] lorsqu’elles sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elles s’adressent ». En effet la décision du Conseil d’État entre dans la continuité des décisions Fairvesta et Numericable. Le Conseil d’État applique donc les nouvelles conditions de recevabilité aux recours pour excès de pouvoir contre les lignes directrices. Comme cité au considérant sept les lignes directrices sont mise en œuvre « dans le cadre de sa mission

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