Lois anti-discrimination : une conséquence de la prise de conscience

Introduction

Crise du modèle français d’intégration, ascenseur social en panne… Autant de constats alarmants dans la société française dominée par toutes formes de discrimination qui empêchent une certaine catégorie d’individu d’entrer dans une compétition juste sur le marché de l’emploi.

Avant d’entrer dans le vif du sujet, nous définirons le terme « discrimination ». Selon la définition du Défenseur des droits, « Une discrimination est une inégalité de traitement fondée sur un critère prohibé par la loi, comme l’origine, le sexe, le handicap etc., dans un domaine visé par la loi, comme l’emploi, le logement, l’éducation, etc. Elle peut être directe, si l’inégalité se fonde sur un critère prohibé, ou indirecte, lorsqu’une règle, une pratique ou un critère apparemment neutre a un effet défavorable sur un groupe visé par un critère de discrimination. Elle peut également prendre la forme d’un harcèlement. »

Afin de déceler les discriminations lors des recrutements, de nombreuses opérations de testing ont été réalisé et ont démontré qu’un candidat avec un nom à consonance maghrébine, de sexe féminine, âgé de plus 50ans ou porteur d’un handicap ne fait pas l’objet d’un traitement égal. L’existence de ce phénomène face à l’embauche, plonge notre société actuelle, profondément attachée à ses valeurs d’égalité et de fraternité, dans un réel malaise.

Afin d’élargir la compréhension des conduites discriminatoires des employeurs, plusieurs sociologues et économistes ont tenté de théoriser cette pratique dont l’économiste Gary Becker (1957). Selon lui, le comportement discriminatoire des employeurs est lié au goût. En d’autre terme, les employeurs préfèrent ne pas se mélanger avec les groupes d’individus sous-représentés sur le marché du travail dans le but de maintenir sa clientèle et la stabilité interne de son entreprise. Ainsi, il privilégie les préférences de ses employés qui refuseraient de travailler avec une personne différente ou de sa clientèle qui ne voudrait pas traiter une affaire avec un salarié d’origine différente. Cette logique inacceptable est aperçue par l’employeur comme un moyen de jugement objectif et constitue un frein pour l’égalité de traitement.

Le problème de l’intégration devient aujourd’hui un débat important en France, et la comparaison que l’on peut faire avec d’autres pays ayant été confrontés à la même problématique, nous amène à la solution possible de la discrimination positive.

En effet, le principe de la discrimination positive est apparu aux États-Unis, sous le nom d'« affirmative action », dont les objectifs étaient les suivantes : compenser d'une part les inégalités structurelles socioéconomiques léguées par le passé à des minorités ethniques (en particulier les Indiens et les Noirs) puis améliorer la représentativité des élites d'autre part.  

I. Les lois relatives à la lutte contre la discrimination : la conséquence d’une prise de conscience

Ces dernières années, la modernisation de la législation a permis le renforcement et l’accroissement des pouvoirs accordés à la justice dans le seul but est de protéger les candidats et de maintenir un traitement égalitaire.

a. La protection du candidat contre la discrimination à l’embauche

A ce jour, le Code du travail contient de nombreuses dispositions qui condamnent les discriminations, notamment l’article L. 1132-1 du Code du travail qui énonce :

« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de son appartenance ou de sa non appartenance vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail (…) en raison de son état de santé ou de son handicap. »

Cet article expose les différents critères que l’employeur doit s'interdire de prendre en compte pour choisir un candidat sur des motifs autres que les nécessités de l’emploi ou les qualités professionnelles du candidat. Les critères ont pour objectif de promouvoir l'égalité des chances dans l'accès à un emploi. Ils s'imposent à chaque étape de la procédure de sélection des candidats au recrutement. Par exemple, il est interdit de diffuser une offre d'emploi fixant une limite d'âge pour les candidats. Le critère de l'âge est, en principe, non pertinent, donc constitutif d'une discrimination lorsqu'il est pris en compte par le recruteur. De la même façon, il n'est permis pas d'interroger un candidat au recrutement sur sa situation de famille. Par exemple, écarter une femme d'une procédure de recrutement parce qu'elle est mère de famille est constitutif d'une discrimination.

De plus, la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations modifie considérablement le code du travail et le code pénale. Le code pénal ne prévoit pas seulement la définition de la discrimination mais également des sanctions. Ainsi, un candidat qui estime avoir subi une discrimination à l'embauche peut agir devant les juridictions civiles et pénales. Il peut saisir le conseil de prud'hommes pour obtenir des dommages-intérêts. Dans un délai de trois ans suivant les faits, il peut aussi engager des poursuites pénales.

La personne physique coupable d'une discrimination à l'embauche risque jusqu'à trois ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende (article 225-2 du code pénal). La personne morale pour le compte de laquelle ont été commis les faits est exposée à une amende de 225 000 € (articles 225-4 du code pénal).

Et depuis 2006, la loi sur l’égalité des chances reconnaît la méthode du testing comme preuve et précise les peines encourues par les personnes morales aux articles 225-1 à 225-4.

b. L'égalité professionnelle et les quotas :

Le Conseil

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