Processus de formation du droit français

Introduction Générale:

Processus de formation du droit français

Sources reposant sur un héritage antique ainsi que d'autres sources (coutumes) qui en fusionnant dans les codifications napoléoniennes du VIème siècle (empereur Justinien) jusqu'au XVIIIème.

L'histoire du droit français est l'exemple d'un processus d'émergence du droit. Il n'est donc pas universel puisque le droit et un concept poly forme.

I. La diversité des systèmes juridiques.

Il existe 4 grandes familles de droit

• Le droit fondé sur la civilité (rites sociaux, règles de comportements), le droit se confronte aux règles morales.

• Le droit fondé sur l'oralité (Afrique noire, Océanie et indiens d’Amérique) dans ses sociétés la conciliation résout les conflits.

• Le droit fondé sur la religion (droit hindou = révélation selon les castes / droit musulman= Coran et Sunna auquel on ajoute des règles suite à l'expansion hors du moyen orient / droit talmudique = ancien testament enrichie par les commentaires des rabbins dans le Talmud, elles sont appliquées sur la base du volontariat)

=> Ces 3 familles ont en commun de faire du droit une modalité de la vie sociale, elles ne sont donc pas techniquement distinguées des règles morales.

• Les droits occidentaux, eux, ont une approche plus technique du droit. La règle de droit est un outil spécifique pour réguler les règles sociales. Elles sont conçues pour elle même. Il existe 2 types de système juridique occidentaux, un sur la loi et l'autre sur la jurisprudence.

A. Fondée sur la loi

C’est la plus répandue en Europe. Schéma historique qui associe la construction de l'unité juridique et de la codification. On les appelle les droits romanistes ou romano-germaniste.

a. La France

Formée sur la durée, elle s'étend du pluralisme à l’unité. Reflétée au MA par la multitude des coutumes, des statuts, et des détenteurs de l'autorité. Le droit devient uniforme à partir de la RF, primauté de la loi et de l'Etat centralisé. Culture de la centralisation très ancienne et culture légaliste.

La culture juridique française repose sur une conception moniste ou Etatique des droits, c.à.d. que le seul producteur de droit est l'Etat. Il produit des lois identiques pour tous et connus de tous. Cette approche fait reposer le droit sur la loi depuis la RF puisqu'elle a abolie toutes les formes de pluralisme juridique (sup des privilèges, des corporations, de la féodalité) soit toutes les situations qui créaient des inégalités. L'Etat à partir de la monopolise l'éducation des lois et rend la justice en fonction de celle ci. L'objectif des révolutionnaires était de lutter contre les différences. L'Etat a été présenté comme le seul ordre juridique, légitime et souverain (Carré de Malberg "pas de droit sans Etat"). Donc il n'y a pas de droit en dehors des lois produites par l'Etat. Hans Kelsen va plus loin en considérant que l'Etat et le droit sont une seule et même chose, donc qu'il ne peut pas être autre chose que juridique. Le code civil en 1804, le code pénal en 1810 et le code d'instruction criminel en 1808 sont mis en place par Napoléon et fusionne des éléments issues de l'ancien droit et du droit révolutionnaire, ce qui correspond donc à un compromis, une œuvre transactionnelle=> triomphe du légalisme dans le droit français car la codification est typique d'un système juridique qui accorde la primauté à la loi.

b. L'Allemagne

Longue tradition d'unité politique puisque le St. Empire a duré environ 900ans même s'il a été entrecoupé de période de morcellement politique (16eme siècle : Etats autonomes / 1949 : séparation Est-Ouest).

En 1871, on assiste à l'instauration d'un régime fédéral, c'est dans ce cadre que l'Allemagne à réalise sa codification du droit. Elle commence en 1896 avec le BGB (Bürger liches Gesetzbuch)

D'autres codes sont élaborés par la suite. La particularité du BGB est qu'il est très influencé par le droit romain qui prédomine des le 16eme siècle en tant que droit commun. Au XVème siècle se forme l'école des Pandectistes (Pandectes= nom donné aux compilations de Justinien). Les Allemands créent une école de juriste dont le fondateur est Savigny (prof de droit romain à Berlin), il enseignait le droit romain comme un droit pratique et l'objectif de l'école était d'adapter le droit romain à l'Allemagne du XIXème. Ce droit à permit au droit créé par le peuple selon les coutumes, puis adoptés par tous au XVIème grâce aux juristes de reformuler les coutumes.

=> La France et l'Allemagne ont eut une très grande influence sur l'instauration des codifications au XIXème siècle. Même si la création de l'URSS a déstabilisé le droit.

B. Les droits fondés sur la jurisprudence.

Correspondent aux pays du Common Law (droit commun), la création du droit est l'œuvre du juge et non pas de la loi. Il trouve son origine dans l'Angleterre du XIème siècle, dominée par la féodalité (pluralisme médiéval). Le Roi= forte autorité politique et c'est grâce à lui qu'il est conçut. Le Roi impose donc le recours aux juges royaux pour trancher les litiges, il cherche à consolider sa force politique et recherche l'unification du droit d'où ce système qui unifie le droit par la jurisprudence, soit par la procédure.

Le principe est que le roi délivré une autorisation de plaider devant ses juges (le Writ). C'est un ordre écrit qui dit au juge comment trancher le litige. Le juge transmet le Writ et si l'un des plaideurs s'oppose, il fait donc preuve de désobéissance envers le roi et est donc convoqué par le tribunal royal.

Ce système se développe jusqu'au début du XIIIème siècle puis se stabilise et enfin se fige complètement. À partir du XIIIème siècle le relai es pris par des juges et des avocats qui vont rédiger des recueils de décisions (Year Books) jusqu'au début du XVIème, permettant ainsi de retrouver les cas similaires et donc la sanction. Les juridictions vont se détacher du Roi et deviennent indépendantes, ce sont eux qui ont élaboré une jurisprudence uniforme

...