Le rôle de l'avocat dans le divorce sans juge

MANEM Mathéo

TD 5

DISSERTATION

 «  Le mariage ne se fait pas devant le juge pourquoi ce serait le cas du divorce » Jean Jacques Urvoas, ancien garde des Sceaux et ministre de la justice, donne un avis  favorable pour le divorce par consentement mutuel dans un communiqué de presse du 18  novembre 2016. « S’il n’y a pas de différend, s’il n’y a pas désaccord, le couple n’a pas besoin d’un juge ». (Garde des Sceaux, Assemblée Nationale en 2016).

         Ces citations montrent à juste titrent l’importance du divorce, notamment celui sans juge ainsi que la modernisation des avocats à travers celui-ci. Il est alors important de réfléchir sur le sujet suivant : « le rôle de l’avocat dans le divorce sans juge ».

           Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel ne se fait plus devant le juge. En effet, ce divorce se présente désormais sous la forme d’un acte sous seing privé devant être enregistré au rang des minutes du notaire. De ce fait, la loi a confié au notaire un contrôle strictement formel de la convention de divorce au stade du dépôt sur des points limitativement énumérés par les textes (article 229-3 1° à 6°). Ainsi, l’élaboration de cet acte sous seing privé relève donc de la responsabilité des avocats qui voient ainsi leurs rôles évoluer avec cette nouvelle réforme.

           Historiquement, conçu comme un mode de dissolution du mariage à la suite d’un jugement pour des causes prévues par la loi, le divorce fut très pratiqué à Rome, puis disparut dans l’Ancien Droit sous l’influence du droit canonique selon lequel le mariage était indissoluble. Celui-ci fut conservé dans le Code civil de 1804 mais de manière beaucoup plus restrictive. Effectivement, le sens de son histoire est en droit français celui d’une libéralisation progressive, d’une certaine banalisation dans la mesure où il est plus considéré aujourd’hui comme un divorce-faillite du couple que comme un divorce-sanction. Alors, au fil du temps, dans une idée d’assouplissement du divorce, de nombreuse réformes, lois,  sont venues modifier le divorce afin de libérer la charge envers les  Tribunaux puis pour le rendre plus simple et accessible aux individus. (avec le divorce sans juge par exemple ici étudié)

           Ainsi, le sujet proposé n’en demeure pas moins riche d’un intérêt actuel. Effectivement, encensé mais aussi décrié, le nouveau divorce sans juge introduit en droit français par la loi n° 2016-1547, du 18 novembre 2016, dite de modernisation de la justice du XXIe siècle, ne laisse personne indifférent. Il s’inscrit dans un mouvement de libéralisation et de diversification du statut des couples, et contribue à ce titre à modifier profondément le paysage contemporain du droit de la famille. A posteriori, ce nouveau cas de divorce sans juge applicable depuis le 1er  janvier 2017 marque une véritable « révolution » non seulement dans la pratique des professionnels mais aussi à l’égard de l’institution du mariage.

          Il est alors important de se demander : Comment le divorce sans juge a-t-il bouleverser le rôle des avocats ?

          Il s’agira d’aborder le fait qu’il constitue une réforme bouleversante ( I ). Nonobstant, il semblerait que celui-ci soit méconnu ( II )

1. Le divorce sans juge : une réforme bouleversante

                                L’innovation réalisée invite dès lors à s’interroger sur les finalités de la réforme ( A ) et sur les modalités de celle-ci ( B )

1. Les finalités de la réforme

                                   Tout d’abord, l’idée de déjudiciariser le divorce avait été émise à plusieurs reprises mais suscitait chaque fois une levée de boucliers de la plupart des acteurs concernés : magistrats, avocats et notaires, amenant à la reléguer aux oubliettes. Le projet de loi sur la justice du XXIe siècle ne contenait d’ailleurs pas de dispositions relatives au divorce. À postériori, c’est en définitive par un amendement gouvernemental déposé en première lecture à l’Assemblée nationale que ce type de divorce fait t son entrée dans le projet, la technique prenant de court les professionnels du droit du divorce. En effet, L’objectif clairement affirmé de cette réforme apparaît dans l’intitulé du chapitre de la loi qui contient l’innovation «Recentrer les juridictions sur leurs missions essentielles », autrement dit réserver les interventions du juge pour sa fonction la plus traditionnelle de trancher les litiges tout en garantissant les droits des citoyens, et l’écarter des situations les plus simples : changement d’état civil, changement de prénom, de nom, et des divorces où par hypothèse les époux sont d’accord sur tout, et où son utilité n’est pas évidente. Ainsi, le texte a pour ambition de rendre la justice plus efficace, plus simple et plus rapide. Il s’agit notamment de réduire les délais de traitement des divorces par consentement mutuel (3 à 14 mois pour passer devant un juge aux affaires familiales) qui en 2015 représentent plus de la moitié du nombre total de divorces17, un argument supplémentaire résidant dans le constat que 99,9% des divorces par consentement mutuel étaient homologués par le juge. Enfin, ce nouveau processus de divorce amiable, illustration d’une ap- proche économique de la justice et d’une perception renouvelée du rôle du juge amène à par conséquent à évincer ce dernier au projet de l’instrument contractuel. Aussi, il est important d’aborder les modalités de ce divorce sans juge ( B )

...