La portée internationale du devoir de vigilance

Synthèse : Le droit applicable – La portée internationale du devoir de vigilance

La loi n° 2017-399 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre a pour but de moraliser les chaînes de valeur et responsabiliser les principaux acteurs de cette chaîne, dans un mouvement général de renforcement normatif de la RSE. La loi a été codifiée aux articles L.225-102-4 et L.225-102-5 du Code de commerce. Les sociétés visées sont tenues d’établir et mettre en œuvre un plan de vigilance « raisonnable ». Elle permet de créer un pont entre le défaut de vigilance en France et la réalisation du dommage à l’étranger, donc entre la société dominante et les victimes étrangères. Dans l’idée, la sphère de vigilance dépasse les frontières nationales puisque c’est toute la chaine de valeur qui doit être comprise dans le plan. Cependant, les perspectives d’application de la loi française sur le devoir de vigilance dans les contentieux internationaux semblent relativement restreintes. Ce devoir est imposé non seulement en tant que règle d’organisation de l’entreprise concernant la prévention des dommages (I), mais aussi en tant que standard de comportement qui donne lieu à une réparation (II).

I – L’obligation de vigilance  

L'aspect préventif de cette loi relève de la lex societatis, loi applicable aux sociétés. La question de la qualification de loi de police s’est posée, mais elle n’a concernant l’obligation de vigilance préventive aucune utilité. Aux termes de l’article L. 225-102-4 du Code de commerce, les sociétés visées sont tenues d’établir et mettre en œuvre un plan qui comporte cinq mesures de « vigilance raisonnable », définis dans des termes relativement vagues. Le plan de vigilance et le compte rendu de sa mise en œuvre effective sont rendus publics et inclus dans le rapport annuel de l'entreprise. Toute personne justifiant d’un intérêt peut demander au juge, après une mise en demeure à laquelle la société n’a pas donné suite, le prononcé d’une injonction de faire.

Plusieurs limites aux perspectives d’application de la loi française sur le devoir de vigilance concernent cette obligation :

• Une limite matérielle : pour appliquer la loi sur le devoir de vigilance, la société doit dépasser un seuil d’effectif de 5.000 salariés en France ou 10.000 salariés dans le monde. Ce critère d’application matériel permet de réserver l’application de ce texte aux entreprises les plus puissantes.
• Une limite géographique : la loi mentionne expressément que l'obligation d'établir et de mettre en œuvre un plan de vigilance ne concerne que les sociétés ayant leur siège en France (et non celles ayant une activité économique en France par exemple). A priori, il n'y a donc pas d'extraterritorialité en ce sens.
• Risque de stratégies d’évitement de la part des sociétés, en omettant d’installer une société mère en France ou en procédant au déplacement de son siège à l’étranger pour se soumettre à une lex societatis moins contraignante.
• L’application de la loi se contente de mesures vagues, et les plans sont imprécis et manquent d’autonomie.

Une possibilité de correctif mentionné par Pironon pour « extraterritorialiser » cette obligation de vigilance, en tant que règle tournée vers la prévention, pourrait être un correctif sous la forme d'une règle matérielle internationale. Une telle règle affirmant que les entreprises sont tenues d'un tel devoir dans les relations privées internationales, sur le fondement de textes de soft law existants, assurerait une extraterritorialité. La loi française en elle-même ne le permet pas vraiment.

B – La responsabilité pour manquement au devoir de vigilance

Le devoir de vigilance implique aussi une sanction qui peut être invoquée en cas de non-prudence, une responsabilité délictuelle. Lorsqu’il est invoqué en tant que standard de comportement tourné vers la réparation des dommages causés aux victimes, le devoir de vigilance ne relève plus en effet de la catégorie « sociétés » mais de la catégorie « délits », il relève de la lex loci delicti. Lorsque la prévention a échoué et qu’un dommage a été causé, il faut donc se tourner vers le règlement Rome II. On peut penser à plusieurs hypothèses que nous avons déjà mentionnées en cours qui peuvent donner lieu à une responsabilité délictuelle :  

...