L'intérêt de l’enfant vous semble-t-il suffisamment protégé dans le divorce par consentement mutuel issu de la loi du 18 novembre 2016 ?

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L'intérêt de l’enfant vous semble t’il suffisamment protégé dans le divorce par consentement mutuel issu de la loi du 18 novembre 2016?

En 1789, les révolutionnaires inscrivent à travers la loi leurs idéologies d’égalité et de liberté. Les procédures de divorce autrefois difficiles d’accès se retrouvent donc simplifiées par les législateurs qui laïcisent le mariage et ce qui en découle. Avec les évolutions sociétales et les mœurs nouvelles qui sont apparues au fur et à mesure du temps, le divorce est passé par différentes phases de législation avant d’arriver aux formes que nous lui connaissons aujourd’hui. Récemment, le 18 novembre 2016 une nouvelle loi traitant du divorce par consentement mutuel a été promulguée. Cette loi permet d'exclure l’intervention du juge aux affaires familiales (JAF) de la procédure, les époux pouvant consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par leurs avocats respectifs et déposé au rang des minutes d’un notaire. Cependant, si le couple est parent d’un mineur doué de discernement et que celui-ci souhaite être entendu par le juge, le divorce se transformera immédiatement en divorce par consentement mutuel judiciaire. Ce nouveau type de divorce, le plus souvent déjudiciarisé, est critiqué. Certains considèrent qu’il ne prend pas en compte les intérêts de l’enfant qui se retrouve négligé. Il s’agit donc de se demander si l’intérêt de l’enfant est suffisamment protégé dans le divorce par consentement mutuel issu de la loi du 18 novembre 2016. Pour cela, nous verrons dans un premier temps la protection de l’intérêt de l’enfant dans le divorce prononcé sans intervention du juge (I), puis nous nous demanderons si celui-ci est suffisamment protégé par son droit d’audition (II).

1. La protection de l’intérêt de l’enfant face au divorce par consentement mutuel déjudiciarisé.

La loi du 18 novembre 2016 introduit le divorce par consentement mutuel non judiciaire, il est désormais possible de rédiger une convention de divorce assistés d’avocats et de la faire enregistrer par un notaire. Ainsi, cette nouvelle forme de divorce est marquée par l’absence d’intervention du juge, aucun contrôle n’est exercé sur la convention pour vérifier que les intérêts de chacun soient respectés (A). La question de l’égalité devant la loi est aussi soulevée par le divorce introduit en 2016 (B)

A- L’absence d’un contrôle judiciaire.

Dans un premier temps, la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel entraîne plusieurs controverses puisque le contrôle judiciaire assurait la protection des intérêts respectifs des conjoints et des enfants. En effet, en vertu de l’article 373-2-6 du Code civil, le juge aux affaires familiales est le garant de l’intérêt de l’enfant mineur. Ainsi, avant la loi du 18 novembre 2016, les juges n’acceptaient d’homologuer les conventions de divorce uniquement si elles respectaient les intérêts des deux partis et de leurs enfants mineurs s’il y en avait. De plus, cette pression qui pesait sur les parents lors de la rédaction de la convention (risquer le refus d’homologation) permettait aux avocats respectifs des époux de veiller eux aussi aux intérêts de l’enfant, insufflant des modifications sous prétexte que le juge risquait de ne pas accepter. Depuis la déjudiciarisation du procès en 2016, le juge n’a plus aucun regard sur les conventions qui sont signées, ainsi il résulte uniquement du choix des parents de préserver ou non les intérêts de leur enfant. Devant tout d’abord vérifier le respect de leurs intérêts personnels, il est usuel que ceux de l’enfant soient laissés de côté. Les avocats qui contresignent les conventions, n’ont plus de pouvoir incitatif puisqu’ils ne peuvent pas renvoyer la convention au juge. Le divorce par consentement mutuel non judiciaire constitue un accord de volonté dans lequel seuls les époux sont garants de leurs intérêts, ainsi, l’absence de contrôle contient un risque supplémentaire à celui de ne pas satisfaire les intérêts du mineur. Il semble évident qu’aucune autorité ne pouvant exercer un quelconque

contrôle sur le respect des intérêts de chacun, les risques de contentieux soient grands. Dans de nombreux cas, un contentieux se développe à posteriori; il s’agit du rôle du juge de vérifier le consentement au divorce de chaque époux avant d’homologuer une convention. Sans contrôle judiciaire quelconque, il est impossible de vérifier la véracité du consentement de chacun. Le problème résidant dans le fait que les enfants sont au centre des conflits de leurs parents et qu’ils s’en retrouvent facilement affectés. Néanmoins, les législateurs, dans les articles 373-2-13 et 375 du Code civil, prévoient des solutions qui peuvent permettre une meilleure protection de l’enfant. Le premier permet une modification des dispositions de la convention ainsi que celles relatives à l’exercice de l’autorité parentale par le juge à la demande d’un ou des parents où du ministère public. Le second, protège la santé et la moralité du mineur, en cas de requête d’un ou des parents, du mineur, ou encore du ministère public, des mesures d’assistance éducative peuvent être ordonnées par la justice.

Ainsi, l’absence judiciaire met en péril l’intérêt de l’enfant mais la loi permet au juge d’intervenir ultérieurement pour protéger le mineur s’il est saisi. Les discussions se tournent aussi vers la question de l’égalité des enfants devant la loi, en vue du fait que les enfants dont les parents divorcent d’une autre manière, voient automatiquement leurs intérêts protégés par le juge.

B- La question de l’égalité devant la loi.

Le divorce sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire découlant de la loi du 18 novembre 2016 est la seule forme de divorce déjudiciarisé. De cette manière, les enfants des couples qui divorcent par consentement mutuel sont les seuls dont les intérêts ne seront protégés par aucun contrôle judiciaire, par conséquent L’enfant dont les parents divorcent par consentement mutuel se trouve moins bien protégé que l’enfant dont les parents se tournent vers une autre forme de divorce. Le principe d’égalité devant la loi est un principe à valeur constitutionnelle et est notamment protégé par l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen qui dispose que la loi doit être la même pour tous qu’elle protège ou punisse. Dans une volonté de protection de ce principe, les parlementaires ont défilé au Conseil constitutionnel pour montrer le problème que pouvait constituer le divorce par consentement mutuel à l’égard de ce principe et particulièrement d’un point de vue de la protection de l'intérêt infantile. Néanmoins, c’est au travers de la décision du 17 novembre 2016 que le Conseil Constitutionnel rejette cet argumentaire en estimant que la différence de traitement est déjà justifiée par la différence des situations que vivent les enfants dont les parents divorcent par consentement mutuel et ceux dont les parents usent d’autres procédures. L’intervention judiciaire systématique pour les autres formes de divorce est nécessaire puisqu’aucun accord n’a été trouvé par les époux. Ainsi, les enfants dont les parents divorcent par consentement mutuel ne voient pas leurs intérêts protégés par le juge, mais ceux dont le divorce des parents est judiciaire sont au centre du désaccord de leurs parents et ont besoin du juge pour espérer voir une solution ressortir qui respecterait les intérêts de chaque membre de la famille. En statuant ainsi, le Conseil constitutionnel affirme que le divorce par consentement mutuel non judiciaire ne méconnaît pas les intérêts de l’enfant plus qu’une autre procédure.

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