Dissertation : Le juge et la norme

Disserta􏰀on Droit Civil : Le juge et la norme

Selon Gérard Cornu, une norme se définit par une « règle de droit, proposi􏰀on abstraite et générale, comme équivalent non pas à l'idée de normalité [...] mais spécifiquement à la valeur obligatoire a􏰁achée à une règle de conduite, et qui offre l'avantage de viser d'une manière générale toutes les règles présentant ce caractère quels qu'en soient la source ». La norme représente donc le caractère primordial de la loi et représente également un enjeu essen􏰀el par son applica􏰀on et surtout sa créa􏰀on. On fait face à un débat concernant à une conceptualisa􏰀on du droit qui permet d'iden􏰀fier la source que l'on considère comme étant la plus adaptée à sa créa􏰀on. Rousseau lie le concept de droit à la souveraineté na􏰀onale, interprété par les décisions du Parlement, et refuse tout pouvoir norma􏰀f au pouvoir judiciaire. Au même stade, Montesquieu, dans son ouvrage L'Esprit des Lois, considère que « les juges de la na􏰀on ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi ». La jus􏰀ce est donc soumise à la loi et s'inscrit dans un rapport de subordina􏰀on face à la puissance souveraine du Parlement. Au l’inverse, Raymond Carré de Malberg démontre une telle concep􏰀on et va illustrer l'importance du juge dans le système norma􏰀f. En effet, il montre, que dans la forme de sépara􏰀on des pouvoirs, il y a l'établissement d'une hiérarchie qui consacre l'unité exécu􏰀ve (pouvoir législa􏰀f et exécu􏰀f) et un pouvoir sans vraies capacités, la puissance judiciaire.

Alors que la France a adopté l’idéologie de Montesquieu, qui limite les pouvoirs du juge au nom de la sécurité juridique, le système de Common Law a préféré opter pour un droit s'inscrivant dans un autre modèle, celui de la jurisprudence fondatrice de normes. Ce système adhère donc à l'idée d'une jurisprudence, autrement dit, les décisions de jus􏰀ce résolvant une ques􏰀on juridique, créatrice de droit. Les juges étant les acteurs principaux de ce􏰁e jurisprudence, sont chargés de la créa􏰀on des normes.

C’est dans ce cadre qu’il serait intéressant de se demander en quoi l’applica􏰀on de la loi par le juge français est-elle créatrice de norme ? Pour répondre à ce􏰁e ques􏰀on, il est indispensable de s’interroger dans un premier temps sur l’applica􏰀on de la norme par le juge français au travers de son obliga􏰀on de juger (I) et à l’interdic􏰀on de créer la norme faite au juge puis, dans un second temps, il conviendra d’étudier la créa􏰀on d’une source norma􏰀ve par des hommes de droit notamment par la créa􏰀on d’une source norma􏰀ve jurispruden􏰀elle et le problème de sécurité qui en découle (II).

I. L'applica􏰀on de la norme par le juge

Il adviendra dans un premier temps de s’intéresser à l’obliga􏰀on de juger imposée au juge (A) pour comprendre l’interdic􏰀on de créa􏰀on de norme qui leur est affiliée (B).

A. L'obliga􏰀on de juger imposée au juge français

Montesquieu précisait que le juge était un « être inanimé » qui dit et applique la loi sans en modérer la force et la rigueur. Il ne peut devrait en modifier ni le sens, ni la portée. Le juge est soumis à la loi qu’il a pour mission d’appliquer.

L’ar􏰀cle 4 du Code civil en disposant que « le juge qui refusera de statuer sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de jus􏰀ce», impose au juge une obliga􏰀on légale de juger, dans tous les cas. Que la loi soit silencieuse, obscure ou insuffisante, le juge doit juger. Ce􏰁e règle est fondamentale à tel point que même si le futur comme une simple éventualité, elle est renforcée par une autre sanc􏰀on prévue à l'ar􏰀cle 434-7-1 du nouveau Code pénal.

L'ar􏰀cle 4 du Code civil est clair. Le juge ne peut se soustraire à sa mission et il est voué à chercher une solu􏰀on de droit pour chaque li􏰀ge qui lui est soumis. Mais comment ? Si la loi est peu claire, imprécise ou confuse, il sera dans l’obliga􏰀on d’en rechercher le sens, en définir les condi􏰀ons légales, autrement dit, de l'interpréter. Si elle est mue􏰁e sur un problème, si aucun texte ne peut être invoqué, il devra avoir recours à ses propres lumières pour suppléer ce􏰁e absence de loi et la compléter.

B. L'interdic􏰀on de principe faite au juge de créer la norme

Si le juge n’est pas une autorité compétente pour créer une règle de droit, il semble pourtant qu’en pra􏰀que, ce􏰁e affirma􏰀on doit être nuancée. Ainsi, il faut se demander si la jurisprudence peut être considérée comme une règle de droit prétorienne assimilable à une règle de droit législa􏰀ve

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