CE, 5 Février 2018, n°414846

Commentaire d’arrêt

CE, 5 Février 2018, n°414846

Il s’agit d’un arrêt rendu par la deuxième chambre réunie du Conseil d’Etat le 5 Février 2018. L’arrêt traite la notion de contrat administratif.

En l’espèce, le Centre national d’études spatial (CNES) a lancé une procédure de passation en vu de conclure des contrats pour la maintenance des installations de l’Agence spatiale européenne.

La société Endel, candidate évincée de l’attribution de lots demande au juge des référés du Tribunal administratif de Guyane d’annuler la procédure de passation. La société soutient que le CNES a méconnu le principe de transparence des procédures en ne précisant pas les critères de sélection des offres.

Le juge accepte la demande et annule par deux ordonnances le marché de maintenance. Par ailleurs, le tribunal administratif demande au CNES de reprendre les procédures au stade de l’attribution de ces lots.

Suite à cette annulation, le CNES et deux autres sociétés demande au Conseil d’Etat l’annulation de l’ordonnance du Tribunal administratif, de rejeter la demande de la société Endel et de la condamner à verser des indemnités.

Plusieurs questions doivent être posées : d’abord, il s’agit de savoir quel type de contrat le CNES et l’agence spatiale européenne ont-ils passé ? La qualification du contrat permettra de savoir si le juge est compétent pour connaitre du litige.

Le Conseil d’Etat juge que le contrat passé est un contrat administratif puisque les clauses insérés au contrat relèvent d’un régime exorbitant de droit commun. Ainsi, le juge du référé pré-contractuel est compétent pour connaitre du litige.

Le juge annule l’ordonnance. Il soutient que la procédure convenue entre le CNES et l’agence spatiale européenne est régulière et ne méconnait aucun principe de transparence.

Par cet arrêt le Conseil d’Etat revient sur la notion de clause exorbitante de droit commun. En effet, la Haute Juridiction devait qualifier le régime du contrat litigieux en l’espèce (I) Ainsi, en adoptant la définition donnée par le Tribunal des Conflits de clause exorbitante, la solution revête une portée pratique et efficace en matière de contrat administratif (II)

La qualification de régime du contrat litigieux :

Le premier problème que pose l’arrêt est de savoir si le contrat passé est administratif. Pour cela, le Conseil d’Etat va procéder en plusieurs étapes. D’abord, il s’agit d’identifier les parties au contrat, donc de s’intéresser au critère organique (A) mais si le critère organique ne suffit pas à identifier le régime du contrat, il faut alors se tourner vers le critère matériel (B)

L’identification de la qualité parties au contrat :

Dans l’arrêt étudié, le Conseil d’Etat doit se demander si le contrat passé est administratif. De plus, la qualification de ce contrat permet implicitement de savoir si le juge des référés pré-contractuels est compétent. D’abord, il faut s’intéresser aux contractants.

En l’espèce, le contrat en cause est un marché public. Ce type de contrat est normalement soumis à l’ordonnance du 23 Juillet 2015 et a une présomption de contrat administratif. L’ordonnance définit les grands principes du droit de la commande publique : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures. Par ailleurs, elle fixe son champ d'application et notamment les acheteurs soumis à l’ordonnance.

L’arrêt indique que l’ordonnance exclut les marchés publics dit : « passés par les pouvoirs adjudicateurs » (c’est-à-dire conclus par une personne ayant des pouvoirs publics), selon une procédure « convenue entre une organisation internationale et l’acheteur lorsque le marché public est cofinancé majoritairement par cette organisation internationale. » L’agence spatiale européenne est une organisation internationale qui finance le marché public et le CNES est un établissement public industriel et commercial qui agit sous l’autorité de l’Etat. Au regard de ladite ordonnance, le contrat passé entre le CNES et l’agence spatiale européenne est en dehors de son champ d’application. Donc, au vue des qualités des parties au contrat, le marché public ne peut être considéré comme administratif.

Le marché public ne peut pas être qualifié de contrat administrait du fait de son critère organique. Il faut donc s’intéresser au critère matériel (B)

L’application du critère matériel au contrat :

Lorsque le critère organique fait défaut, il faut se rapporter au critère matériel. Le critère matériel passe par deux modes de qualification (alternatif) : soit la loi définit d’emblée que le contrat passé est administratif ou le juge administratif qualifiera le contrat selon des critères si la loi fait défaut.

Dans l’arrêt, l’ordonnance ne permet pas de qualifier le contrat d’administratif du fait de la qualité des parties. Ainsi, le juge a la mission de qualifier le contrat.

En l’espèce, le Conseil d’Etat déclare que le marché public est un contrat administratif puisque : « doivent

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