Quelle est la nature juridique du fonds de commerce ?

Quelle est la nature juridique du fonds de commerce ?

L’idée d’un fonds de commerce s’est dégagé au XIXème siècle afin, d’une part, de permettre une protection de la clientèle du commerçant contre les atteintes des concurrents, et d’autre part, d’assurer une garantie aux créanciers de l’exploitant via un droit d’opposition sur le prix de vente du fonds.

Egalement, la volonté de faire du fonds de commerce une source de crédit est intimement liée à son existence. Malgré la place importante du droit des affaires attribuée au fonds de commerce, le législateur français n’a jamais souhaité le définir. La loi française Cordelet en date du 17 mars 1909, désormais insérée aux articles L 141-5 et suivants du Code de commerce français se contente, de façon très pragmatique, d’une énumération des éléments qui le constitue. Le législateur marocain quant à lui a été plus audacieux en définissant le fonds de commerce selon l’article 79 du code de commerce comme étant « un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs activités commerciales ».

Cependant si les auteurs les plus autorisés en la matière ont tenté d’élaborer une définition, aucune n’a jamais été unanimement reçue par la doctrine, notamment du fait du désaccord relatif à la nature juridique du fonds.

C’est pour cela qu’à travers cet exposé nous avons pris l’initiative de décortiquer d’un côté les divergences et d’un autre côté les convergences qui ressortent de la notion de fonds de commerce, dans le but qu’à la fin de notre présentation nous ayons tous une idée plus claire concernant la nature juridique du fonds de commerce.

I/ Les divergences

A/ L’existence du fonds

Puisqu’il n’existe pas à proprement parler de définition du fonds de commerce, la notion se définit essentiellement à l’aide des éléments corporels et incorporels qui la constituent et qui sont énumérés par le Code de commerce.

Ainsi le fonds de commerce est composé d’éléments disparates. Il y a, d’une part, des éléments corporels comme l’outillage et les marchandises, d’autre part, des éléments incorporels comme l’enseigne (qui est un signe extérieur permettant d’individualiser le magasin), le droit au bail (qui est en réalité le contrat de bail conclu entre le locataire commerçant et le propriétaire des lieux) et la clientèle

Le fonds de commerce est un ensemble de biens affectés à l’entreprise :

La nature juridique de l’ensemble pose problème, car le rattachement à une catégorie juridique connue semble délicat. Comme il s’agit d’une « enveloppe » destinée à accueillir des biens, la doctrine s’est demandée s’il ne s’agissait pas d’une universalité de droit.

Par universalité on sous entend « un ensemble de biens et de dettes formant un tout dont les éléments actifs et passifs sont inséparablement liés, par exemple le patrimoine ».

Dans la conception française, toute personne juridique (personne physique ou personne morale) a un patrimoine et un seul. Même si une personne ne possède aucun bien, elle est à la tête d’un patrimoine au sens juridique du terme.

Le patrimoine est donc un instrument juridique, une sorte d’enveloppe contenant les biens (l’actif) et les dettes (le passif) de la personne. Dans la mesure où le fonds de commerce est également une sorte d’enveloppe, il faut se demander s’il ne rentre pas dans la catégorie des universalités, c’est-à-dire des enveloppes juridiques ayant un actif et un passif.

B/ l’essence du fonds

Certains théoriciens du droit ont adopté une démarche originale : au lieu d’appréhender le fonds dans la pluralité des éléments qui le composent, ils s’intéressent à un seul de ces éléments, le droit de clientèle.

1) Analyse du fonds de commerce en tant que droit de clientèle.

Cette position initiée par Ripert et Roblot trouve sa justification dans la place prédominante occupée par la clientèle dans le fonds de commerce. Les auteurs animent un courant dit « essentialiste » faisant de la clientèle l’élément essentiel du fonds, voir même faisant de la clientèle l’essence du fonds ; le fait de voir dans celui-ci une universalité rassemblant plusieurs composants est inexact car le fonds de commerce ne vit que par la clientèle et, partant, n’a besoin d’aucun autre élément.

Le fonds de commerce est une émanation du droit de clientèle, la clientèle étant elle-même le résultat de l’exploitation du fonds de commerce. Ainsi le fonds intègre une catégorie juridique connu qui est celle des droits de propriété incorporelle.

Toutefois un courant doctrinal important a réagi à l’analyse « essentialiste » du fonds de commerce : la clientèle n’est pas l’élément essentiel du fonds, mais c’est son objectif, son signe et sa preuve. Par conséquent, puisqu’elle représente le but de l’exploitation d’un fonds, la clientèle a nécessairement besoin d’un support matériel ou intellectuel.

La jurisprudence française semble s’être orientée dans ce sens dans l’arrêt Touloumian, mettant un terme à la thèse « essentialiste » du fonds de commerce : le fonds s’apparente à un assemblage structuré qui ne vit tant qu’il réunit tous les éléments d’attrait de la clientèle. Dès lors, il n’y a pas de fonds de commerce en activité sans droit au bail, sans agencements, sans matériels, sans marchandises…

En outre on peut facilement critiquer l’assimilation de l’exploitation du fonds de commerce à l’exercice d’un droit de propriété incorporelle sur le fonds ; en effet, l’exploitant du fonds n’exerce aucun droit sur la clientèle : selon le professeur Pedamon « le commerçant n’a des droits que sur les éléments qu’il met en œuvre pour réunir sa clientèle et sur la façon dont il les met en œuvre » ; il ajoute que l’objet de la propriété incorporelle de l’exploitant porte sur « la manière originale dont il organise, aménage son entreprise pour attirer et retenir une clientèle. »

Il est donc, abusif de réduire la définition du fonds de commerce à la notion de clientèle, malgré l’importance que cette dernière représente parmi les éléments constituant le fonds.

Par conséquent, il faut revenir à une conception universelle du fonds de commerce ; en effet, celui –ci n’est pas autre chose « qu’un agrégat de valeurs patrimoniales, lesquelles ont pour

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