Philo du droit : flexible droit/ la référence l’hypothèse du non-droit

Son livre le plus célèbre de Carbonnier c’est flexible droit,  qui est la référence l’hypothèse du non-droit. Son raisonnement : il a critiqué une attitude qu’il appelle le « panjurisme ».  C’est l’attitude qui consiste à organiser l’ensemble des relations sociales ou inter individuel sous l’angle du droit. Prétention à organiser tous les aspects de la vie quotidienne y compris la vie la plus intime.  

• 1er intervalle de non droit selon lui : un non droit par autolimitation : On pourrait prendre l’exemple de la liberté de conscience qui est une liberté fondamentale associé à la personne. Par définition, contenu de ce que l’on peut penser de la nature humaine, la liberté de conscience est expansible à l’infini.
• 2eme : par auto neutralisation : On peut faire référence au droit européen en matière de GPA ou le droit européen laisse agir les législations nationales agir comme ils veulent. Autre domaine similaire :  le suicide assisté la législation européenne s’interdit d’orienter les législations nationales et les laisse libre pour trancher ce qui est possible ou pas
• 3eme intervalle : non droit pas la résistance du fait au droit : exemple : tentative de régulation par le droit du téléchargement du document ou d’image associé au droit d’auteur : loi Hadopi. Les modalités des lois Hadopi n’empêchent pas cette réalité qui correspond à un besoin humain vu les sociétés dans lesquels nous vivons. Les critiques adressés demeurent très fortes. Cette idée que le droit ne peut pas se désengager sur nos sociétés sur un angle anthropologique.

Le droit aurait une vocation théorique. Ce n’est pas un droit injuste qui est positif. Ni le sous droit qui est de la sous culture.  Ce sont des phénomènes positifs. En revanche le non droit ne relève pas du droit positif c’est la négativité caractéristique.

1. La notion d’ordre juridique (ou système juridique)

Cette notion d’ordre juridique au niveau du vocabulaire certains juristes utilisaient les mots « système juridique ». Cela rencontre une forme de nécessité, d’essayer de représenter un minimum de cohérence et de hiérarchie dans un espace donné (dans un espace national). Face à cette notion deux grands types de critique ont pu être énoncés.

• La contestation de la réalité d’un ordre juridique : position de la grande juriste Delmas-Marty. Elle a écrit dans les années 80 « les flous du droit » dans lesquels elle remet en cause cette réalité un ordre juridique ne vérifie pas l’idée d’un ordre juridique structuré avec des normes qui sont clairement hiérarchisées. Au mieux, le droit qui n’est pas une science est un art qui va chercher à décrire tout un amas de règle qui coexiste un moment donné sans qu’on puisse établir d’harmonie. Complexité de règles, mais qui prétendent rendre compte d’un ordre juridique structuré est abusif et trop éloigné de la réalité selon elle.

Jacques Chevalier considère que le concept d’ordre juridique ou de système juridique n’est pas véritablement un concept analytique mais est un concept euristique. C’est-à-dire il permet de se poser des questions sur quel est la réalité.  Il ne permet pas de traduire la science d’un ordre juridique : son caractère ontologique.

Le constat que l’on peut faire : les auteurs sont divisés il n’y a pas d’unité autour du concept. Certains auteurs vont par exemple chercher à modéliser la notion en distinguant les règles primaire et secondaire. 

• La variabilité dans le temps : mention d’une pluralité de modélisation possible ce qui montre bien que le concept d’ordre juridique ne fait pas consensus : relativisation qui consiste à dire que le concept d’ordre juridique n’est pas univoque, homogène car on a une pluralité de modélisation :

* modélisation classique : connu depuis Kelsen avec les règles primaires et secondaires. Débat assez vif entre des auteurs assez vifs qui vont modéliser un espace normatif qui va ordonner selon des chaînes logiques des relations entre les règles.

* certains auteurs parlent d’« un ordre normatif » : on va plus pencher du côté d’une approche en science politique, dans ce cas on ne va pas observer une chaine logique mais on va observer une chaine d’habilitation.

2)      Définition et analyse des fins du droit

Finalité devant le droit : sauf deux courants de pensées qui eux même sont structurés : le courant normativiste et le courant formaliste. Cette spécificité tenant du caractère technique de la forme juridique. L’idée qu’il existerait des finalités devant le droit qui est accepté assez largement sauf des auteurs qui s’inscrivent devant 2 courants.  On peut chercher à décrire le domaine de finalité et on se rend compte qu’on a une extension à l’infini des finalités possibles du droit tel que dans l’histoire de la doctrine on a une multiplicité de finalités qui ont pu être évoqué. On peut s’interroger sur des fins individuelles du droit structurés autour de la théorie du sujet qui sont des fins utilitaristes. Dans le développement d’une législation dans un espace juridique donné on va chercher à promouvoir la naissance de la nation à travers la spécificité d’un droit (droit commercial étatsunien) qui cherche à se prémunir contre certains abus présumés comme la Chine.

Ou faut-il considérer que le droit doit être mis au service du progrès de l’humanité. Deux finalités qui s’opposent. Est-ce que le but visé doit être un but idéal comme par exemple le juste ou doit-on de manière pragmatique se limiter à réguler dans les relations sociales, ces relations pour qu’elles permettent de satisfaire des besoins purement matériels.  

Autre opposition possible est ce que le droit doit avant tout s’intéresser à la sécurité des citoyens ou au contraire, le droit doit aller plus loin et envisager la question de l’équité.

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